根据前面的类型化分析，“瑕疵证据”大都属于侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据，在收集证据过程中，侦查人员要么存在笔录记载上的失误，要么在一些收集证据的时间、地点、步骤、方式上存在技术性违规。但是，我们对“瑕疵证据”的这种初步认识并不是十分准确。人们可能会进一步地追问：究竟什么是“轻微的程序违法”？判断侦查人员违反法律程序是否严重的标准到底有哪些？特别是与一般意义上的“非法证据”相比，“瑕疵证据”具有哪些显著的特征呢？
《办理死刑案件证据规定》除了对非法言词证据适用“强制性的排除”规则以外，还对非法实物证据、非法辨认笔录、非法鉴定意见均确立了“强制性的排除”规则。值得注意的是，该证据规定对于物证、书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据，分别列举了“非法证据”和“瑕疵证据”的形态，并分别确立了“强制性的排除”规则和“可补正的排除”规则。这为我们观察“非法证据”与“证据瑕疵”的区别提供了难得的样本。①在以下的讨论中，笔者拟以证人证言、实物证据、被告人供述、辨认笔录为范例，对“非法证据”与“瑕疵证据”的界限作出初步的划定。
（一）取证手段是否侵犯了重大的权益
《办理死刑案件证据规定》对言词证据分别列举了“非法证据”和“瑕疵证据”的各种情形。其中，侦查人员通过刑讯逼供获取的被告人供述以及通过暴力、威胁方法获取的被害人陈述、证人证言，被视为典型的“非法证据”，并被作为“强制性的排除”规则适用的对象。而那些在记录方面存在错误、遗漏等情况的讯问笔录和询问笔录，则被视为“瑕疵证据”。这不禁令人产生了一个疑问：这种区分两类证据的标准是什么？
其实，只要略微深入地分析下两类证据的情形，就可以发现规则背后的一个规律：所谓“非法证据”，大都是侦查人员通过严重侵犯被告人合法权益的手段所获取的，而“瑕疵证据”的形成过程，虽然通常会存在一些技术性的违规情况，却没有发生较为严重的侵权现象。比如说，“刑讯逼供”属于严重践踏被告人的肉体、精神和尊严的行为，令被讯问者产生肉体或精神上的痛苦；侦查人员对“暴力…威胁”手段的运用，令被害人、证人产生恐惧和痛苦，并不同程度地剥夺了他们陈述的自愿性；讯问笔录、询问笔录没有经过被告人、证人的核对确认，属于严重剥夺被告人、证人知情权的行为：讯问或询问过程中拒绝提供翻译的行为，使被告人、证人无法准确了解侦查人员的问题，更无法获知笔录记载的真伪……这里显然存在不同程度的侵权现象，而这种侵权行为的发生，恰恰构成“非法证据”得以认定的现实基础。
相反，同样是言词证据的取证过程，假如侦查人员仅仅在讯问笔录、询问笔录的记录上存在错误，或者遗漏了时间、地点、讯问人、记录人的签名，这充其量只是一种笔录形成上的缺陷，并没有对被告人造成人身、精神、财产等方面的严重侵害。更何况，有些证据笔录记载上的形式缺陷，有可能是侦查人员记录上发生了疏忽，而不一定意味着侦查活动本身存在违法情况，更谈不上对被告人权利的严重侵犯了。
很显然，取证手段是否存在严重的侵权行为，可以成为区分“非法证据”和“瑕疵证据”的一项标准。当然，这并不意味着所有“非法证据”都有相同的侵权现象，也并非“瑕疵证据”就不存在任何侵权问题。准确地说，相对于“非法证据”而言，“瑕疵证据”不存在明显的侵权问题，而至多存在技术层面的违规问题；而“非法证据”则不同程度地存在明显的侵权问题，至于侵权程度较为严重的“非法证据”与侵权程度较为轻微的“非法证据”在处理上究竟如何区别对待，就是另一问题了。
摘自《天下·法学新经典:刑事证据法的理论问题(第二版)》p192-194页，法律出版社，2018年7月出版。内容简介：《天下·法学新经典 刑事证据法的理论问题（第二版）》是运用社会科学方法研究刑事证据问题的成果汇集。自2010年以来，我国刑事证据立法取得了长足的发展和进步，刑事证据制度的框架形成了雏形。刑事证据立法的发展，催生出了大量刑事证据问题，也呼唤着新的刑事证据理论的出现。《天下·法学新经典 刑事证据法的理论问题（第二版）》涵盖刑事证据法的功能和结构、三大裁判形态对证据法的影响、证明力规则、非法证据排除规则、实物证据鉴真、言词证据相互印证、过程证据、行政证据与刑事证据衔接、证明标准等前沿性问题。通过研究，《天下·法学新经典 刑事证据法的理论问题（第二版）》总结了我国非法证据排除的三大模式，提出并论证了“实物证据鉴真”的理论，提出了“新法定证据主义”的理论模式，提出了“过程证据”的概念……本书是刑事证据法学研究本土化的转型之作，也是将刑事证据法学研究引向社会科学领域的重要尝试。
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