——贩卖毒品又容留他人吸毒行为罪数问题
1．基本案情
被告人赵某某，男，1974年出生。因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，2015年12月15日被逮捕。
某县人民检察院以被告人赵某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，向人民法院提起公诉。被告人赵某某及其辩护人对指控的犯罪事实无异议，但辩称赵某某为贩卖毒品而请他人试吸，应被贩卖毒品行为吸收，不构成容留他人吸毒罪。
人民法院经公开审理查明：
2015年12月1日，被告人赵某某向吸毒人员计某贩卖2克海洛因，向吸毒人员杨某某贩卖3.5克海洛因。赵某某于2015年12月18日容留吸毒人员李某某、计某、杨某某、赵某某在其家中吸食毒品。
人民法院认为，被告人赵某某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人赵某某容留多人在其住处吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。应当数罪并罚。人民法院以被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币2000元。数罪并罚决定执行有期徒刑1年零3个月，并处罚金人民币7000元。
2．主要问题
为推销毒品而容留多人吸毒如何定罪处罚。
3．案件评析
毒品犯罪中，贩毒者将毒品贩卖给吸毒人员后容留其当场吸食，或者容留他人吸毒并向其出售毒品的情况经常出现，对其如何定罪处罚存在两种不同的观点：
第一种观点认为，应当认定一罪——贩卖毒品罪。贩卖毒品同时又容留他人吸毒通常存在两种情形，一是贩卖毒品后又容留吸食的，容吸行为是贩卖行为的事后不可罚行为，不具备期待可能性，为贩卖行为所吸收，成立吸收犯中“不可罚的事后行为”情形；二是为了贩卖毒品而容留他人吸食的，贩卖毒品是目的，容吸行为是手段，两者具有法律上的牵连关系，符合牵连犯理论。本案中，赵某某为推销毒品先行请他人在家中进行试吸，容留他人吸食毒品是贩卖毒品的手段行为，应被贩卖毒品行为吸收，只能定贩卖毒品罪。
第二种观点认为应当具体问题具体分析。
第一，对于贩卖毒品后又容留吸食的，容留他人吸毒行为不是贩毒行为的事后不可罚行为，不缺乏期待可能性，并侵害了新的法益，二者不成立吸收关系。不可罚的事后行为之所以不可罚，一是因为不具备期待可能性，二是因为没有侵害新的法益。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为，如不能期待则不能对其进行法的非难．因而不存在刑法上的责任和可罚性。其判断标准基于法益保护的立场，根据行为人当时的身体、心理条件以及随附情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。被告人在实施贩卖毒品行为后，对于其不实施容留他人吸毒的行为完全不缺乏期待可能性，容留吸毒行为不是贩卖毒品的必然延伸，吸毒者在贩毒者处购买毒品后，并不必然更不必须在贩毒者处吸食。从法益侵害角度来讲，这两个行为侵害的法益并不统一，在都侵害了国家对毒品的管理制度之外，容留他人吸毒罪还侵害了公民的健康权利，可见容留他人吸毒行为侵害了不同的法益。因此，容留吸毒并非贩卖毒品不可罚的事后行为，不成立吸收犯。
第二，对于为了贩卖毒品而容留他人吸食的，贩卖毒品行为与容留他人吸毒行为也不成立牵连关系。牵连关系是指数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。基于避免牵连关系认定的主观泛滥化和客观际准确定化，宜将牵连关系类型化，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。容留他人吸毒并不通常性用于实施贩卖毒品犯罪，贩卖毒品行为也并不通常性致使容留他人吸毒行为，同时出现两种行为在司法实践中虽不少见，但并不具有规律性、必然性或者习惯性。从法益侵害角度来讲，贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪侵害的法益也不完全相同。因此，该两种行为并存不宜认定成立牵连犯。
第三，根据2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条的规定，向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合《解释》规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。依据《解释》规定，1次容留多人吸食、注射毒品的等7种情形应以容留他人吸毒罪定罪处罚。对于实践中常见的多次让他人在相关场所“试吸”毒品后又向其贩卖毒品的，因让他人“试吸”毒品的行为属于贩卖毒品的手段行为，故不宜认定为容留他人吸毒罪并数罪并罚。
笔者同意第二种观点。我们认为，最高人民法院2016年《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条的相关规定，明确指出了贩卖毒品与容留他人吸毒两种行为并行情形的定罪问题，对司法实务已经进行了确定的指引。对贩卖毒品而又容留他人吸毒的行为以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚，在司法实务中应予遵循。同时，为了贩卖毒品而让人“试吸”的，以贩卖毒品罪一罪论处。
摘自《毒品犯罪办案指南》p167-169页，中国检察出版社，2018年7月出版。内容简介：《**犯罪办案指南》内容专业、贴近实务，合理编排相关法律法规、司法解释，便于查阅，多角度精选近年来河南省检察机关典型**案例，同时收录公诉人员总结自身工作经验撰写的研讨文章，有利于开阔办案思路，拓展工作方法，适合办案一线人员参阅使用。 《**犯罪办案指南》共有三个部分内容。第一部分为**犯罪办理实务，收录了包括**犯罪特点及发展趋势、实务认定及证据审查与认定实务三方面共计12篇研讨论文，为公诉人员结合自身工作经验所撰写。第二部分为**疑难案件探析，选取河南省检察机关近年来的典型案例进行多角度的评析，如从刑诉法原则的适用、**犯罪案件的证据审查于认定以及**案件的定罪与量刑方面。第三部分为法律法规、司法解释汇编。
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