（一）实务及理论观点梳理
《建筑法》第13条、第14条、第26条规定，建筑企业按照其注册资本、专业技术人员、技术装备和工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级。建筑企业应当在其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止其超越资质等级承揽工程或者以挂靠其他建筑企业的名义承揽工程。据此，法释[ 2004]14号第1条明确规定以下两种建设工程施工合同无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（即“挂靠”）。但在合同认定无效后的处理上，法释(2004) 14号采取了前述“无效按有效处理”的方式。对该解释意见，理论界存在很多争议观点：
1．有效说
该说认为，建筑资质的规定属于违反资格型权能规范。对于作为市场准入的资格型权能规范，法律要求主体实施某种行为需要取得相应的资质，但法律并不是禁止该种行为发生，而是禁止不具有该种资质或资格的主体进入市场。对该种权能规范的违反，行政机关可以依法进行管理并加以处罚，一般不会对合同效力造成影响。也有论者认为，即使让挂靠、转包、分包合同有效，国家还可以按照建设工程管理程序从源头上去控制建设工程投资额度、资源消耗以及对环境的不利影Ⅱ向等，而实在没有必要通过否定位于建设项目程序中下游的施工合同的效力，消灭交易来达到行政管理的目的。还有观点认为，资质、资格类的规范目的，是某些职业和行业的公共服务性和公共利益。就公共服务性来说，其规范保护利益显然没有合同自由的利益重要，因为通过服务的具有对象就是合同一方当事人，国家对特定人员资格或者资质的管理只是为服务需求方更方便地寻找合格的服务者提供一个便利条件。从这个意义上说，全部资格或者资质的要求可以都不构成对合同效力的影响。
2．否定说
学界也有很多支持司法解释的无效说观点，如有论者认为，法释[ 2004]14号规定，欠缺施工资质的主体签订的建设工程施工合同无效，规定并非仅仅着眼于对具体个案中对方当事人的保护，相反，更重要的是着眼于对不特定公众（如居住人）的保护，属于关系到不特定人的重大利益的资格类规范，应定性为效力性规范。还有观点认为，挂靠的施工合同被认定有效，不仅仅意味着没有资质的施工者可以取得丰厚的本不应该也不可能通过正常途径取得的利润，还意味着建筑市场的无序和混乱未得到司法的否定评价及纠正。
3．工程合格有效说
该说主张，建筑企业资质性规范目的主要在于保证建设工程的质量，而在竣工验收合格的情况下仍然判定该建设工程合同无效，实质上与工程质量之间并无关联，而判定无效也将给承包人造成过度的不利益，鼓励发包人的不诚信行为，因而明显违反了比例原则的禁止过度之要求。有鉴于此，上述司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，应视为间接承认了该合同的效力。该说亦可认为是附条件的合同有效说，即以工程竣工验收合格为合同有效的条件。
......
摘自《建设工程合同的原理与实务——以关系契约理论为视角》p241-242页，人民法院出版社2018年8月出版。内容简介：当代合同法面临的主要困境，是以意思自治与形式主义为核心特征的传统合同法体系，已经无法适应现代社会经济结构与交易形式的巨大调整，以致于1974年美国学者格兰特·吉尔莫发出合同已经"死亡"的论断。此后，在合同法领域不断涌现新的合同理论，试图使合同法重新焕发生机，其中，由麦克尼尔提出的关系合同理论以其深刻的洞察力和宏大的理论建构力被认为是ZUI有发展前途的合同法理论之一。该理论的核心是认为应当区分传统的个别性合同与现代的关系性合同，超出承诺与合意的范畴，从合同背后的社会关系以及共同体规范中寻找现代关
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