——由一起“黑嘴”案引发的思考
杜勇波* 张海洋**
摘要：“抢帽子”作为我国证券市场操纵行为之一受到各界广泛关注，然而由于市场操纵行为理论研究不足，社会现象纷繁复杂，现有法律规定难以涵盖所有违法行为。因此，有必要进一步厘清“抢帽子”市场操纵行为的实质内涵、构成要件。本文从一起案例谈起，对“抢帽子”行为的实质属性、构成要件、立法的完善及证明路径进行了论述，提出了相应的观点。
关键词：“抢帽子” 市场操纵 构成要件 认识 反思
近日，监管部门对廖某某利用知名主持人的影响力，在微博、博客公开评价、推荐股票进行市场操纵的行为进行了行政处罚。该事件一经公布，舆论哗然，市场纷纷猜测一个“名嘴”缘何成了“黑嘴”，监管部门对“黑嘴”又如何定性呢？事实上，对于股市“黑嘴”的违法违规形态，业内还有一个形象的名称——“抢帽子”交易。从2011年汪某某“抢帽子”市场操纵案入刑，到近几年市场的处罚案例来看，“抢帽子”市场操纵行为不断演进，花样翻新。虽然监管部门不断加大查处力度，严厉打击“抢帽子”市场操纵以及股市“黑嘴”误导投资者的行为，但“抢帽子”行为依然猖獗。究其原因，这与“抢帽子”行为立法空白不无关系。无论是证券法还是刑法均未进行明确规定“抢帽子”的操纵行为，执法、司法机关在进行查处时需要用“兜底条款”进行实质解释。为此有必要认真审视“抢帽子”行为的性质及构成要件，以便更好地保护投资者利益，有效打击证券市场违法违规行为。
一、“抢帽子”行为的实质属性
“抢帽子”交易，又称抢先交易( Forward trading)，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。可见“抢帽子”行为与《证券法》第77条规定的前三类市场操纵不同，属于第四类兜底条款“以其他手段市场操纵”的行为。
从全球范围来看，兜底条款均是建立在对市场操纵概念、原则性规定基础上的。例如，美国《证券交易法》规定，禁止在证券发行与买卖时实施欺诈行为。这在反欺诈层面对市场操纵的违法性进行了规定。该法同时规定“出于提高或者压制证券交易价格的意图散布信息诱导市场参与者交易特定证券，属于证券市场操纵行为”。美国《商品交易法》第6条第(c)款第(1)项(A)目中规定，明知是虚假、误导、失实的研究报告，或罔顾危害结果的无视虚假、误导、失实的研究报告，依然传播或者推进相关虚假信息传播，从而实体性地影响跨州期货、期权、掉期等交易价格，并且在此期间进行关联期货合约买卖的，属于期货、期权、掉期交易操纵。德国《证券交易法》也明确规定下列行为构成欺诈：(1)散布对金融工具价格评估具有重大影响的虚假误导性信息；(2)实施对股票、金融工具市场供求关系具有信息欺诈、误导效果的证券发行或买卖行为；(3)从事其他对德国或者欧盟各国金融工具交易价格有现实或潜在影响的误导、欺诈行为。①这种对市场操纵既有原则性机制条款又有特殊条款的系统性市场操纵规则，使认定市场操纵有章可循，也有利于兜底条款的适用。而我国理论界对市场操纵行为的内涵和外延尚未达成一致性意见，导致实践中无法依照市场操纵的实质内涵作类推适用。
从刑法层面来看，兜底条款不符合罪刑法定原则对法的明确性要求，不能认为法律列举以外的任何行为都可以被兜底条款所包容，不能根据社会防卫的目的和需要进行任意解释。因此，市场操纵兜底条款需要符合市场操纵罪行的基本特征，客观寻求行为与法律的一致性。遗憾的是，我国证券法、刑法立法未能对市场操纵行为的内涵和外延进行科学阐述，导致兜底条款在运用过程中出现意见分歧。虽然现有学说对市场操纵理论莫衷一是，但理论和实务界均认为市场操纵行为导致了证券交易价格和交易量的变化，使证券供求关系发生扭曲。“抢帽子”交易实质上与《证券法》第77条前3项规定的连续交易、洗售、相对委托交易等方式达到的客观效果一致，也是通过影响证券交易价格和交易量达到获取非法利益的目的。应当说兜底条款将市场操纵的类型做了扩大解释，一定程度上弥补了列举式立法的不周延性。
现行“抢帽子”行为的规制条文是在国内市场操纵理论不完备情况下进行的扩大解释，有力地推动了我国证券市场操纵行为规制的执法实践。当事人利用误导性信息诱导投资者交易股票，人为增强了证券价格和交易量的波动，趁机从中获取利益。在廖某某操纵证券市场案中，为了达到影响交易价格和交易量的目的，其发布含有荐股内容的博客文章60篇，同时在微博、博客“午间解盘”栏目视频中公开评价、推荐涉案股票，诱使投资者交易股票，以期影响涉案证券的交易价格和交易量。可见廖某某的“抢帽子”行为实质属性为证券市场操纵范畴。
摘自《投资者(第3辑·2018年)》p123-125页，法律出版社2018年7月出版。内容简介：《投资者（第3辑）》的政策解读栏目结合《上市公司治理准则》对该文件进行研究探讨，后面部分开展公司治理、中小投资者权利保护的事后救济制度模式构建等内容的讨论，同时继续坚持实践性、探索性、前瞻性的研究态度，围绕中小投资者保护工作这个核心，吸纳法学家、金融、经济界的名家、业内一线从业人员和研究人员共同为推动中小投资者保护工作建言献策、深入探讨与研究。
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