[美]艾米·卡普钦斯基（Amy Kapczynski）*
黄林辉 王 萍** 译
当代对知识产权法的主要评判标准，逐渐演变成评价一个国家是否具备现代国家的概念，即一个国家能否被认定为新自由主义国家。今天，知识产权法主要被分析和评价为具有福利性质的一个术语。之所以这样认为是因为国际社会普遍相信信息的产生是非常昂贵的，但是信息的复制却是非常便宜的。如果没有财产权利机制的保护，那么信息创建的投资者就难以收回在竞争激烈的市场中的信息创建成本。例如，如果没有专利的保护，在研发上花费了数百万美元的制药公司将立即被竞争对手用仿制药排挤出市场。如果没有版权，好莱坞制片厂显然也会面临同样的问题。当经过不断地调整，我们认识到，即使在竞争激烈的市场中没有知识产权，公司也可以收回他们在信息创建中的投资成本。例如，创新型公司可以保持对其模仿复制者的绝对的领先地位，并且在一些行业中，信息技术保密仍然是可以做到的。然而，这样可替代的方法正随着我们数字时代的网络化而不断被削弱。以往的经验表明，如果没有一个公权力去规制，那么市场在信息领域的投资将会非常少。因此，知识产权法设立的目的，在于通过允许这些创造信息化产品的行业企业能够在市场中收回它们的投资成本，为这些行业企业提供创新的激励机制。
这揭示了至少一半所谓的“公共产品”的问题：在没有政府支持的财产权机制的保护下，任何一个人很难排除他人从自己的信息投资中获得利益。公共产品的第二个组成部分使事情更加的复杂：信息不仅被理解为“没有排他性的”，而且是“非竞争性的”，因为它可以共享而且不会被耗尽。信息的共享并不像比萨共享那样，如果你和我都想要一片比萨，则必须为我们每个人制作一片，而信息只需要复制即可，同样的信息无须再制作一遍即可共享。在竞争激烈的市场中，一块比萨的价格将包含生产附加片比萨的边际成本。
但是私有知识产权法设计的目的就在于信息的排他性，并且增加其价格使它的价格超过边际成本，从而能够让创新者可以收回他们的投资成本。一些人愿意花2美元而不是10美元去购买碧昂斯的新专辑；另一些人愿意（或能够）花费100美元去购买标价为200美元的教科书。如果人们被好的产品排除在外，则他们的消费者盈余将被视为重大损失。动态效率低下也与排除权利相一致，因为信息是一个输入和输出自己生产产品的过程，并且并没有保证说研究成果将有效地授予最有效的“开发者”。因为这个原因，许多著名的经济学家，其中最著名的诺贝尔奖得主肯尼斯·阿罗( KennethArrow)提出，最有效地促进信息的生产手段，不是排除权利而是允许公共采购。
事实证明，对知识产权法的主要评判的关键所在不是去争论财产归属，而是看一个国家是否具有现代国家的特征。主流知识产权案例总结如下：
许多制度机制存在的目的，是为了解决公共产品在信息社会中存在的固有的问题，如政府直接投资的研究资金、政府研究补贴、促进合资企业的补贴以及奖金。而知识产权的案例通常集中在这些领域。知识产权有限制，政府在对一系列分散的决策分配资源方面的优在于特殊的发明是否需要一个固定的保护期限。市场作为进步的主要动力，分散的消费者产生对产品的需求，与此同时相互竞争的分散的销售者生产产品。相比之下，大多数其他的激励制度，特别是大规模的研究资金，则需要大规模的中央计划来支持。
威廉·兰德斯(William Landes)和理查德·波斯纳（Richard Posner）提出了相似的观点，即政府奖金或奖励应该避免，因为他们会不可避免地对政治化且对经济效率造成严重的破坏性影响。
在这种情形下，政府并非一无是处，而是转变成一个非常特殊的形象。它被期望有效地制定私有市场秩序的条件，特别是通过创建信息领域的私有财产权，并通过它们的执行来促进私有市场秩序条件的产生，但被认为不能有效地从事更直接的组织信息生产。为什么政府非常适合制作财产权，但不适合以其他方式指导创新政策呢？在这一点上，传统的理论往往是模糊而含蓄地引用哈耶克假说中的“信息不对称说”。基于这个原因，政府不可能有足够的信息来确定哪些商品应该被制造。但是，在创设财产权的时候，政府不需要知道应该创造什么样的商品。相反，它只需要创造普遍适用的权利，然后让市场参与者决定如何分配投资。
这种政府形象更容易被人所认知到，它就是在新自由主义者口中所描述的政府。正如大卫·哈维( David Harvey)在《初审》中写道：
在新自由主义理论中，政府的角色是创造和保留一个对新自由主义实践合适的制度框架。政府干预市场（一旦开始）必须保持一个最低限度，因为根据理论，政府不可能拥有足够的信息去预测市场信号（价格），因为强大的利益集团为了自己的利益，将不可避免地对政府干预存在偏见并进行反对（特别是在民主国家)。
摘自《比较法的视界》P112-115页，法律出版社2018年8月出版。内容简介：《比较法的视界》是上海外国语大学法学院院长张海斌主编的论文集，以收录该校法学院教师与研究生优秀的法学学术论文为主，分为原创性文章与译文两种形式，所有文章经过上海外国语大学法学院教授组成的编委会审定后收入，《比较法的视界》审定的论文包括11篇译文，3篇论文。
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