问题的提出
“根据投资者可能获得回报的形式，众筹大致可以分为两类——赞助性众筹和投资性众筹，后者又包括债务型和股权型”。依此分类，所谓的P2P即为投资性众筹中的债务型众筹，也就是通常所谓的网络借贷。针对P2P中担保存在的诸多疑难问题，已经有实务界人士做出了全面的阐述。但目前关于网络借贷中担保的阐述多是在债权人与债务人、担保人与担保权人一一对应的情形下。而在网络借贷业务中，同一借款人就同一项目向不同的出借人借贷融资时，往往以单一的担保物向上述多个债权提供担保，由此衍生出新的业务模式。即债权人非名义上的担保权人．“线上由出借人与借款人签订真实的网络借款合同，出借人、借款人与平台协议约定，由平台指定第三人代替出借人办理抵押权”。换言之，在“多对一借款中，借款人提供的抵押物往往登记在平台员工名下，出现债权人与抵押权人分离现象，债权人主张抵押权的，能否成立？”
出现上述业务模式源于以下两个原因：第一，出借人分散全国各地，其通过网络借贷平台才得以与借款人发生联系，如若每笔借款都要求借款人与出借人办理抵押登记或者交付质物，这既不可能也不合理，势必影响交易效率。第二，在出借人将债权转让时，债权所附的担保权每次都要随之转让，非常不便。为平衡为债务增信的功能性与提高交易效率降低交易成本，P2P网络借贷平台采取上述交易模式。本文以下将此种交易模式简称为分离模式。
从现行法律尤其是担保法制考量，上述债权与担保权分离交易模式面临诸多疑问，如债权人的担保权没有经过法定的公示，其是否享有以登记生效为要件的担保权？因第三人实际并非债权人，但却有担保权，以第三人名义保有的担保权是物权法和担保法意义上的担保权吗？如果第三人实现担保权的法律结果归属债权人，那么在教义学和解释论上要如何实现和解释？因债权人并非公示所显示的担保权人，债务人以此抗辩担保权不存在、未设立时是否应予支持？如此种种，均需要在法律框架下进行回应与解释。
一、分离模式既有的解释与解决方案
（一）分离模式既有解释方案存在的问题
实务界人士针对担保权人与债权人不一致的分离情形，提出了解决方案，如在抵押权时，将这种情形称为“抵押权代理”，“此种担保情况是网络贷款现实的迫切需要，全部认定无效，实不利于债权人利益的保护，所以，应在全面了解案情的基础上深入分析。若没有非法集资的问题，也非由于出借人、借款人、担保人（担保人非借款人时）、第三人（出借人担保代理人）等方面出现欺诈，侵犯第三方利益或社会、集体利益等情况，或未违反法律法规的效力性强制规定时，应从契约自由、契约正义、债权保护的角度综合分析，不宜简单认定无效”。持相同观点的也认为，“平台员工实际上系受托享有抵押权的，如果债权人能够提供相关委托协议，应认定债权人与抵押权人系同一主体，债权人可以主张抵押权”。即根据证据来判断是否存在所谓的抵押权代理情形，如果能够证明确实债权人为实际抵押权人，则债权人可以主张抵押权。司法实践中也有从代理角度和综合证据来认定债权人享有担保。
上述解决方案没有拘泥于担保物权附随性的理论，而认为债权人不能享有抵押权，而是从契约正义、实质正义的角度，结合证据规则来具体判断，力图保护债权人并对该种模式做出合理解释。但是笔者以为，尽管上述方案在一定程度上能够解决在网络借贷中所出现的担保权与债权相分离的情形，但是此种解决方案仍面临以下问题：
第一，债权人的担保权是否真正存在并有效。根据《物权法》第187条的规定，不动产抵押权的成立需要以登记为要件，未经登记，尽管抵押合同可以生效，但是抵押权未成立。由此，上述解释方案无论如何也无法解释，未经登记，债权人为何享有不动产抵押权以及其他以登记为生效要件的担保权？无须登记即可享有物权的，只有《物权法》第28条、第29条、第30条所规定的非基于法律行为的物权变动，但是上述分离情形并非如此。因此，依登记生效而产生的担保物权，债权人实际并不享有，代理说没有解释债权人为何可以享有担保权。
那么，是否存在尽管未经登记，但担保人却仍然负有担保责任的可能？由此便可保护债权人的担保权益。此问题实际上涉及担保权未经登记时，担保人的责任性质及范围问题。对此问题，司法实践存在不同的观点：一种观点认为，担保人承担违约责任；另一种观点认为，担保人应承担担保责任。如若按照第二种观点，则即便担保权未经登记，担保人仍应承担担保责任，那么在前述P2P网络借贷中，出借人即便只与借款人签订担保合同而未进行担保权的登记，出借人依然可以主张担保责任。但是通说以为，就未经登记的担保权，担保权人享有是登记请求权，债权人诉请担保人承担的也只是违约责任，非担保责任。因而此种路径无法走通。
第二，在未经登记即可产生担保权的动产抵押权的场合，也同样面临着问题。此时若言“抵押权代理”似乎并不合适，因为债权人本身基于担保合同即可产生抵押权，而如果第三人名下又登记了动产抵押权，则此时存在两个抵押权，相当于是一个名义抵押权，一个实际抵押权，与代理法理不符。此时似应解释为在债权人获得动产抵押权后，将其抵押权“委托”第三人保有，即债权人是设立了以自己为委托人，以第三人为受托人，自己为受益人，动产抵押权为信托财产的自益信托，债权人是因为处于信托受益人的角色才得以享有“抵押权”。但是即便此处可以以自益信托的法理来解释，也不免面临着问题，即根据我国《信托法》第10条的规定，信托财产需登记，采公示生效主义，而此时的登记并不是信托财产的登记，而是基于第三人与担保人之间的虚构产生债权的合同而产生（以下详述），与信托法理无关。
第三，因上述模式面临着担保权与债权分离，因而为确保担保权与债权人的同一性以及第三人担保权的登记，往往会出现与债权人的债权相配套的另一个“债权”，即虚构另外一份产生债权的合同，以此实现担保权附随债权，配合将担保权登记在第三人名下。这样的情形对于债权人而言，面临着更多的风险：一方面，“假债权人”可以与债务人恶意串通，实现担保权，使真正债权人的担保权落空；另一方面，一旦债务人披露该份虚构债权的合同，则可能面临着此份虚构债权的合同无效而致使附随的担保合同无效的问题，给债权人造成诸多风险。
因而，以实质公正为立场的方案在债权人、债务人、受托持有担保权之人均承认实际交易模式，并有相关委托协议、借款协议的佐证，担保财产未被进行其他处分之时，可认定债权人享有担保权。但是该方案在理论上面临着无法解释的问题，同时因担保权始终并未登记在债权人名下，为债务人恶意逃避债务留下空间。
（二）其他担保模式及其缺陷
为解决上述分离模式的困境，实务中又出现另外两种模式。
第一，“保证+反担保模式”。在笔者所见的一些P2P、P2C的借贷平台上，所谓有担保的产品，实际并不是出借人享有担保权，而是采用“连带保证+反担保模式”。即由第三方担保公司为出借人的债权提供连带责任保证，借款人即债务人也提供抵押，但是抵押权登记在担保公司名下，实际是为担保公司的追偿权提供反担保，即“求偿抵押”，主债务人以其财产作抵押，确保第三人求偿权实现的一种反担保方式。这样的方式避免了多次为债权人登记的不便与不可能，也使债权人间接获得物的担保，此与实务中的集合资金信托计划原理相同，受托人将信托资金以贷款方式运用，借款人对受托人提供抵押等担保，“虽不能说委托人：受益人是债权人，亦不能说担保是对受益权的担保，但最终受托人实现担保也是为了使受益人之收益权得到实现”。
这样的模式对于债权人而言，毕竟直接意义上只有人保即保证的存在，而现在网络借贷平台参差不齐，很难确保第三方担保机构的偿债能力，若第三方担保公司仅仅是平台所涉的空壳公司，则根本无法实现对债权的担保。近年来，为P2P平台项目提供担保的担保公司“跑路”的亦不在少数，在缺少对担保进行监督的情况下．平台公司与借贷平台恶意串通解除担保，则会使债权人的债权最终落空。
第二，“债权转让模式”。在上述分离模式下，担保权人与债权人并不一致，因而在出借人的债权无法获得兑付时，出借人再与第三人（持有担保权之人）签订债权转让合同，将其所拥有的债权让与该第三人，由第三人将实现担保后的权益再分配给债权人，如此，该第三人就同时享有了债权和担保权。该种模式看似解决了分离问题，但是面临的问题是，在同时存在前述虚构债权的合同与债权转让合同时，担保权究竟所依附的是两份合同产生的债权的哪一个。若担保权依附于最初的虚构债权合同，则无须债权转让则可能能够实现担保权；若依附债权转让合同，则转让的债权最初就并不附有担保权。如何实现担保权人与担保权人的同一？
综上所述，目前实务界提出的通过证据来认定债权人享有担保权，并不能在教义学上获得妥当的解释。实务中的保“保证+反担保模式”风险较低的选择，“债权转让模式”则面临更多风险。
摘自《互联网金融法律评论（2018年第1辑·总第12辑）》P112-116页，法律出版社2018年3月出版。内容简介：金融服务以及各种衍生产品在深度嵌入人们日常生活的过程中也增大社会的流动性、不确定性以及风险性。因此，互联网金融不能简单地被理解为电子信息技术加自由竞争，还应该把金融与公权力的微妙关系以及适当监管的必要性纳入视野之中。对于金融而言，基本的监管就是法治，互联网金融尤其需要拥抱法治。没有法治，通过电子信息技术而降低的融资成本就有可能因其他类型的交易成本增高而被抵销。《互联网金融法律评论》以及相关研究的宗旨，就是要防止微观合理性与宏观不稳定性之间形成短路联接现象，为“互联网+金融”的各种经济发展提供必要而充分的制度保障。
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