一、问题之提出
大数据时代，信息数据日益成为人们关注的焦点。《中华人民共和国刑法修正案（九）》以“侵犯公民个人信息罪”取代原来的“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”两个罪名，进一步扩大了刑法对公民个人信息的保护范围与力度。2017年5月最高人民法院和最高人民检察院颁布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》对学界长期争论不休的一些问题作了回应，但是关于侵犯公民个人信息罪仍有一些问题需要厘清，其中最值得关注的问题之一应属“购买”个人信息的行为是否可罚。司法实务中往往对“购买”行为一律以侵犯公民个人信息罪处罚，但是这种“一刀切”的处断方式并非没有争议，犯罪的实体是不法与有责，因此“购买”行为是否具有可罚性，仍需实质地去分析。
二、“购买”定位之争论
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第253条之一规定，侵犯公民个人信息罪的手段主要有“出售”“提供”以及“窃取与以其他方法非法获取”这三类，目前关于“购买”是否可以归为“非法获取”，在理论上仍存在肯定说、否定说之争。
（一）肯定说
持肯定说的学者认为，应将“购买”行为归入“非法获取”的理由主要有以下几点：
第一，“购买”行为具有明显的违法性，因为其买卖对象是承载第三人的个人信息，这种买卖并未得到第三人的同意。由于个人信息权是一种人格权，具有绝对权利性质，现代意义上个人信息权正逐步由一种私法上的民事权利演变为一种公民在宪法上的基本权利。因此，在缺少正当理由和合法程序的情况下，任何获取个人信息的行为都应是非法的。
第二，《刑法》253条之一第3款并未明确排除“购买”方法，且购买公民个人信息当然属于非法获取公民个人信息的情形。甚至还可以这样理解，刑法既然规定了“出售”犯罪行为，那么相应的“购买”行为理应也构成犯罪。
第三，从立法目的上来说，立法机关制定侵犯公民个人信息罪就是为了防止对信息主体骚扰和侵害，而“购买”行为恰恰可能，甚至已经造成了这种后果。
第四，“购买”个人信息的行为在非法获取公民个人信息的行为中属于最为典型与恶劣的行为。从社会危害性上来说，“购买”与“窃取”具有相同，甚至更强的社会危害性，因为，正是“购买”刺激并引诱了“窃取”“出售”以及“提供”的行为。在很多案件中，“购买”往往是后续“出售”与“提供”的前端环节，没有“购买”就没有后面的“出售”与“提供”。将“购买”归入“非法获取”，可以从根源上遏制出售、提供公民个人信息犯罪。
第五，从目前的司法实践来看，非法获取个人信息的手段主要表现为“购买”，如果将“购买”排除出“非法获取”的涵摄范围，则必然会在很大程度上限缩本罪的适用范围。从侦查的角度来看，很大一部分侵犯公民个人信息的案件都是从购买环节着手，然后反追踪“出售”与“提供”个人信息的行为人。如果不将“购买”归入“非法获取”，则对“购买”行为无法立案，恐会影响案件的侦办，进而影响对侵犯公民个人信息案件整个犯罪链条的打击。
（二）否定说
持否定说的学者则认为，从《刑法》第253条之一的行文来看，将“购买”行为归入“以其他方法非法获取”入罪并不合适。《刑法》第253条之一将“窃取”与“其他方法非法获取”一并规定，就是要求“其他方法非法获取”与“窃取”在性质以及社会危害性上大致相当，“窃取”行为本身就具有非法性（无论窃取的对象）。这就要求“其他方法”本身具有非法性，如暴力胁迫，这种非法性是行为本身应该具备的，而不是通过与对象结合而获得的。但是“购买”行为本身属于中性行为，与“窃取”行为性质并不相同，因此不能将其纳入“其他方法”的范畴。
（三）肯定说之质疑
肯定说作为目前的多数说，在某种程度上得到了司法机关的认可，《解释》第4条规定：“违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的，以其他方法非法获取公民个人信息’。”同时根据《解释》第6条规定：“为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘隋节严重’。”可以看出《解释》认为，非法购买或者违反国家有关规定购买的行为符合“非法获取”。但是按照肯定说的观点，个人信息权属于人格权，在没有当事人同意以及法律授权时，购买个人信息的行为应一律认定为违法，在目前我国未制定个人信息保护法，对在何种情况下可以购买个人信息进行规定的前提下，基本上一切购买行为都应认定为非法。
摘自《金融创新法律评论(2018年第1辑·总第4辑)》P132-134页，法律出版社2018年7月出版。内容简介：《金融创新法律评论》由中国政法大学互联网金融法律研究院、金融创新与互联网金融法制研究中心创办，致力于对金融创新的法学理论与法律问题进行探讨与研究。以法律制度的研究与完善来防范金融创新过程中伴随的风险为着眼点，以保证我国金融稳定、长期、健康发展为目的，以促进我国金融创新法治化为宗旨，搭建一个集中国政法大学与社会各界的法学、金融学、经济学等专家、学者探讨和研究问题的平台。望关注金融创新法治化的专家与学者给予支持和关爱，让此平台成为我国金融创新过程中金融法学理论与制度完善的智库平台，为我国金融创新在法治化的轨道上稳定、健康、持续的发展贡献智慧和力量。
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