——以请求权为分析路径
一、不动产路径下墓地保护的权利困境
墓地依附于土地，与土地相关联，从一般性的认知来看属于不动产权利。但是从传统意义上的宗族观念、风水观念以及民间习俗进行审视，墓地附着了人的情感依赖、精神寄托，以及社会善良风俗，是一种特殊的不动产。作为附着于土地且与之不可分割的不动产，墓地是否受《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规制？如果受其规制，根据物权法定原则，则墓地所涉之财产性权利必然受到一物一权原则的规制。那么，进一步思考，墓地所有权产生的根基为何？是通过建造方式的原始取得，还是通过其他方式的继受取得？从现实来看，墓地所涉之权益显然未局限于上述两种方式。如果是因建造发生的原始取得，那么其他亲属享有的权益是否为共同共有？墓地作为一种特殊的不动产，其上具有人格利益，所承载的权益范围超越了不动产的权利谱系。甚至在某种意义上而言，墓地所涉之权益与一物一权原则以及所有权取得方式的规则是矛盾的，相对抗的。这种矛盾的根源在于墓地及其构筑物上附着有人格利益。换言之，正是因为人格利益的附着，导致墓地并不单纯地体现为不动产上的财产利益。墓地上的权益属于财产性权利，还是人格利益，抑或是有学者提出的“祭祀权”，在理论界和实务界都没有明确的意见。目前我国墓地纠纷频繁发生，墓地所涉之权益遭受侵害时，权利人不能准确地找到法律规范进行救济，究其原因就在于民事法律层面没有对墓地的权利属性做出清晰的界定。基于此，对于墓地的保护在理论上有不同的探讨，立法上有不同的规范，实践中也有不同的裁判方式，在对这类特殊财产的保护问题上莫衷一是。
二、墓地相应法律关系的调整规范
目前我国有关墓地的法律规范主要存在于公法领域，多为殡葬管理或古墓葬保护方面的法律规范。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称我国《治安管理处罚法》）第65条是唯一使用“坟墓”一词进行表达的法律规范，《中华人民共和国刑法》（以下简称我国《刑法》）第302条中使用了“尸体、尸骨、骨灰”的表达方式。这两条法律规范属于法律层次，效力较高，但仍有以下问题有待完善。第一，从语言表述来看，两条法规所关注的客体不一致。前者着重于“坟墓”，后者针对“尸体、尸骨、骨灰”，两者在概念和性质上并不一致，所调整的范围亦存在差别，在逻辑上不能自洽。第二，治安管理处罚法属于公法范畴，法律关系双方是行政机关和行政相对人，而真正的受害人即墓主的亲属被排除在法律关系之外，其利益的损害无从据此得以补偿，需另寻民事途径主张赔偿请求。第三，受害方虽然可以适用我国刑法提起刑事附带民事诉讼，但精神损害赔偿在刑事案件中不能获得支持。第四，上述两个条款仅对“故意”的行为进行规范和调整，不能适用于因过失造成他人墓地损害的情形。
在民事法律规范中，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》）第3条第1款第3项和第4条，对墓地的相关问题有所涉及。但是第3条第1款第3项存在的问题至少有四点：其一，虽然承认侵犯死者利益的行为是侵权行为，但只认可因这一侵权行为而遭受精神痛苦的近亲属，才有权要求赔偿精神损害。这不仅使没有近亲属的死者的利益得不到保护，也使一两百年前就已进入坟墓的先人遗体或遗骨在受到侵害的情况下，死者及其后人的利益得不到民法的保护。其二，该条规定保护的客体是“遗体、遗骨”，遗体、遗骨与墓地并非等同，前者是存放于墓地之中的人身遗存物，后者包括坟头甚至墓碑等附属设施。侵害墓地的行为（如铲平坟头、破坏墓碑、在坟头或附近修建施工等有损“风水”的行为等）并不等同于“非法利用、损害”遗体、遗骨的行为。对于玷污坟墓或者挖掘坟墓但未挖到棺材的行为，因为没有侵害到遗体、遗骨，不受本条规范的调整。其三，当侵害死者利益的行为系由死者近亲属实施时，即使是死者生前指定的对其身后利益进行保护的人，也无法通过诉讼制止加害行为。其四，一些因过失而导致的侵权行为，即使是构成侵权责任，因为主观恶性较小，最终过错责任的判定也较轻，但是给近亲属造成的精神损害却是难以恢复的。若是骨灰受到毁损，则根本没有恢复之可能，对近亲属而言是不可愈合的伤害，难以得到充分的补偿。另外，最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》第4条是对特定纪念品“永久性”灭失或毁损的救济，侵害墓地（祭祀利益）的行为（如随意涂画他人墓碑、将遗骸遗骨挖出等）并不在该条规制的范围内。因为可以通过填起坟头或重新安放而得以恢复原状，这类侵权行为产生的后果不符合“永久性”损害的客观要求，墓主的亲属难以通过第4条达到救济之目的。尤为重要的是，上述两条司法解释对权利人的界定范围迥异，原因在于不同的权利属性所指向的权利主体范围不一致。在墓地的权利属性没有界定清楚之前，不能任意适用法律规范，否则会出现司法的恣意。
在现有的具体民事法律规范缺乏解释空间的前提下，需进一步思考是否能够将墓地的权利或利益纳入《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称我国《侵权责任法》）的一般条款中进行解释。我国《侵权责任法》第2条以“列举+兜底”的方式明确列举了生命权、健康权等18项具体权利，并以“等人身、财产权益”兜底，保持了开放性。但是何种利益可以包含在“等”字里面，理论和实践中并未形成一致的结论。鉴于此，有学者从理论体系出发，构造民事权利和民事利益。也有观点认为我国《侵权责任法》第2条第2款中的“等人身、财产权益”包括债权、人格利益、财产利益或者经济利益、作为事实状态的占有。从文义上解读，附加的兜底语句意味着不仅民事权利受法律保护，民事法益也受法律保护。但是，权利和利益区分保护是各国的共识，并得到我国学界和实务上的肯定。同时，何种法益可以获得侵权法的保护以及获得何种程度的保护，是对司法实践的考验。本文认为，绝对权之外的利益原则上不受一般条款保护，仅在被告的行为符合“违反保护性法律”或“故意违反公序良俗”的条件下才受一般条款保护。在未对侵权法一般条款具体类型化的情况下，不宜轻易适用一般条款作为裁判的依据。
虽然民法范畴在涉及墓地保护与救济的问题上作了一些规定，但是总体来看，这些规定存在如下问题：第一，现有规范不能涵盖对墓地侵害的全部可能情形，那些由于过失的行为造成的墓地损害即为例证。第二，现有规范属于救济兜底型规范，即明确了在某些情形下应该给予救济，正是这种兜底的路径导致了墓地保护的疏漏，因为对墓地的侵害行为层出不穷，难以通过列举或归纳的侵害方式予以全部涵摄，导致对许多侵犯墓地（祭祀利益）行为的裁判于法无据。第三，有关墓地民事权益的明确规定之缺失，导致难以调整墓地上的诸多利益冲突，对行为人起不到积极指引作用。第四，行政法规的侧重点在于维护良好的社会秩序，民事法律重在强调个人的利益。民事权利尚不明确，公法上的保护缺乏正当的权利来源。因此，对于墓地相关利益的保护必须在法律上对墓地的权利属性进行清晰定位，由此探寻出保护权利人的准确路径。
摘自《中国不动产法研究(2018年第1辑)(总第17卷)》P157-160页，法律出版社2018年6月出版。内容简介："中国房地产法律实务研究论坛系由广州大学中国不动产研究院（筹）、上海邦信阳中建中汇律师事务所、重庆市市场交易法律制度研究基地、上海易居房地产研究院、西南政法大学民商法学院联合举办的房地产法律理论阵地，每年定期在北京、上海、香港等地举办房地产论坛。 本论坛致力于全方位、多层面、深层次解析中国房地产市场的各项法律制度及实务问题，通过透视、研究房地产市场法律实务中的热点、敏感问题，为从事房地产法学理论研究的学者提供实务素材、为从事房地产实务运作的实践者提供专业指引，为房地产立法与司法部门提供可靠、有效的参考意见，以促进实务界与房地产立法和司法领域的高效互动，推动中国房地产市场的法治化、现代化历史进程。 "
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