——以该协议被判决无效或有效的二元区分为视角
一、问题提出
以房抵债案件涉及的类型众多，学界已经发展出类型化的研究思路。该思路虽然值得肯定，但其贡献也仅仅停留在对该协议性质讨论的层面上，并未涉及协议项下过户义务效力的研究层面。恰需指出的是，实践中当事人最关注的不是法院如何对该协议进行定性，而是过户义务是否应该得到履行：就债权人而言，过户义务若能得到履行，必然能够满足其借款合同中收回本息的需求；就债务人而言，若房屋抵债可以消灭还款义务，何乐而不为？至于多退少补的“清算”如何进行则是后续问题。鉴于此，笔者认为，从义务层面人手研究以房抵债案件才是釜底抽薪的办法，因为义务的研究必然涉及作为义务来源的合同性质与效力研究，但反过来研究合同性质则不必然能深入当事人最关心的义务层面。吴昭军博士以及济南市中级人民法院课题组所做的研究，通篇疲于应付类型化的合同性质认定，未能关注到义务效力层面就是一个很好的佐证。
依据传统民法理论，合同（协议）有效则其项下的义务必然有效，在不存在合法抗辩事由（如时效抗辩、同时履行抗辩以及不可抗力等）时该有效义务必须被履行，否则需承担债务不履行责任。具体到以房抵债案件，以“指导案例第72号”为代表的判决肯定了当事人变更借贷为买卖的意思表示，由于双方有且仅有一个买卖关系存在，且标的指向房屋，因此这种判决从源头上消灭了适用流质条款以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》）第24条的可能，可谓思路新颖，一反常态，确实值得总结与反思。但合同（协议）无效不必然能推导出其项下义务效力（尤其是本文研究的房屋过户义务效力）被否定的结论——当事人可使用无效民事法律行为转化、隐藏行为甚至债之更改等多种手段使该义务得到履行。然而，这些手段的使用都是例外情况，原则上民事法律行为（协议）无效则其项下义务无须履行，而这正是实践中法院在面对以房抵债案件时的普遍做法。需要重点说明的是，实践中的以房抵债案件，若当事人之间存在充分证据表明既存在借款合同又存在买卖合同时，法院判决只有两类：一是以房抵债协议有效，二是无效（在“无效”场合法院还可依据《解释》第24条第1款裁定驳回起诉。这里的“判决”与“裁定”两种文书方式都表明了法院对过户义务的消极态度，因此这种区别不影响本文论证，故而下文统称为“判决协议无效”或“协议无效判决”）。由于实践中法院普遍将判决协议无效与有效分别与过户义务无效与有效绑定，因此本文提出以判决结论的二元区分为视角（判决协议无效为视角一：判决协议有效为视角二）研究房屋过户义务的效力。
综上，本文论域有三，并在后文逐一解决：房屋过户义务有效可以存在于视角一中（上文提到的“例外”）；归纳视角二下的判决标准，为今后法院在类似案件判决中需要处理过户义务效力时提供新思路，避免“一刀切”的做法；最后进一步研究并拓展两种视角区分的深层意义。
二、协议无效判决之质疑
（一）判决逻辑归纳
涉及协议无效的判决时（视角一），法院主要存在着两种论证逻辑。就这两种逻辑，笔者发现，其中既有很多值得怀疑与反思的地方，又有许多值得借鉴的地方。
逻辑一，法院认定无效的思路总共有三种：思路一，基于《解释》第24条规定，认定以房抵债协议无效进而驳回过户申请。该条构成要件为：存在借款合同和买卖合同、买卖合同为一种“担保”方式以及借款合同债务入不履行还款义务。思路二，法院要么认为该商品房买卖合同属于变相流质，违反《物权法》的规定；要么认为该以房抵债协议属于一种非典型担保，既然属于担保就应当受到《物权法》禁止流质的规制。只要以房抵债协议被纳入流质条款规范的“射程范围”之内，就只能判定其无效，法院自然也不会认可过户义务效力。思路三，结合前两个思路做判定，即以流质条款与《解释》第24条共同作为认定协议无效的依据。
逻辑二，实践中也存在少量上级法院对下级法院机械适用《解释》第24条以判决协议无效予以纠正的情形。此种正本清源的情形，主要表现为上级法院关注当事人双方意思表示的解释，保护其中存在的过户意愿。这种思路值得肯定与借鉴，但法院判决并未指出如何解决上文提到的“例外”的方法，即司法实践对《解释》第24条如何正确解释与适用的说明付之阙如。
摘自《中国不动产法研究(2018年第1辑)(总第17卷)》P260-262页，法律出版社2018年6月出版。内容简介："中国房地产法律实务研究论坛系由广州大学中国不动产研究院（筹）、上海邦信阳中建中汇律师事务所、重庆市市场交易法律制度研究基地、上海易居房地产研究院、西南政法大学民商法学院联合举办的房地产法律理论阵地，每年定期在北京、上海、香港等地举办房地产论坛。 本论坛致力于全方位、多层面、深层次解析中国房地产市场的各项法律制度及实务问题，通过透视、研究房地产市场法律实务中的热点、敏感问题，为从事房地产法学理论研究的学者提供实务素材、为从事房地产实务运作的实践者提供专业指引，为房地产立法与司法部门提供可靠、有效的参考意见，以促进实务界与房地产立法和司法领域的高效互动，推动中国房地产市场的法治化、现代化历史进程。 "
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