在国家提倡“大众创业，万众创新”的今天，许多人跃跃欲试，希望在商场上一展身手，赚取一桶金。大的生意需要很多资金投入、成本高，于是大部分人选择做成本较小的微商、开网店，有的干脆摆起了地摊。不论采用何种方式创业，只要通过合法劳动致富自然无可厚非。但如果不走正道，摆地摊、做微商赚点“零花钱”也藏着不易被人察觉的法律风险。
案例8:摆地摊卖假名牌包获刑7个月
52岁的谭某一直赋闲在家，闲来无事想着赚点零花钱补贴家用。看到家附近的“走鬼档”（即摆地摊）挺多，谭某也想摆个地摊。某日他听朋友说广州某皮包工厂要破产了，跳楼价处理一批皮包，谭某到该工厂后发现都是假冒皮包，但觉得样式比较好看，加之对方开价也比较低就出钱购买了一批，总共花费2万余元人民币。此后傍晚时分谭某就在自家附近的马路边向路人兜售皮包，售价几十元到上百元不等。后公安民警在巡查时发现谭某售卖假货，在其家中查获假冒名牌皮包200多个，公安机关依法将谭某刑事拘留。后经法院判决，谭某构成销售假冒注册商标商品罪，被判处有期徒刑7个月并处罚金8000元。
案例9:朋友圈内销售假名牌获刑半年
王某和黄某都是“90后”，同在一家公司工作，租住在一起。看到微信朋友圈里流行卖各种商品，两人一商量，决定开始自己的“创业”之路，赚点零花钱。于是两人通过微信朋友圈发布各类假冒品牌箱包以及手表的照片，并在租住的房屋内通过快递进行销售。警方接到举报后在出租屋内将王某和黄某抓获，当场查获待售假冒名牌皮带、包袋、皮夹、手表20余件，按照被侵权商品市场中间价格计算，共计价值50余万元。后法院以销售假冒注册商标的商品罪对王某和黄某分别判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元。
根据我国《刑法》第214条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。案例8中谭某明知工厂生产的是假冒皮包仍然进行贩卖，案例9中王某和黄某通过微信朋友圈售卖假冒包袋、手表等，都属于典型的知假售假，且达到销售金额五万元以上的立案标准，依法构成销售假冒注册商标的商品罪。
1．假冒注册商标商品与伪劣产品有何区别？
我国《刑法》第214条与第140条分别规定了销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪。销售假冒注册商标的商品，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为，其侵犯的是他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序。要指出的是，假冒注册商标的商品并非都属于伪劣产品。所谓伪劣产品，是指在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。如果销售的假冒注册商标的商品不能认定为伪劣产品，则只能以销售假冒注册商标的商品罪论处。
案例8中谭某销售的皮包具有包的一般使用性能，没有证据证明包的质量低劣或者不符合质量标准，案例9中王某和黄某销售的包袋及手表也同样如此，虽然他们销售的商品假冒了品牌，但并不影响消费者对商品的使用，因此不属于法律意义上的伪劣产品范畴，依法均应认定为销售假冒注册商标的商品罪。
2．关于“明知”应如何认定？
构成销售假冒注册商标的商品罪主观方面必须是故意，即明知是假冒注册商标的商品而销售，如果行为人不知情则不构成本罪。因此许多犯罪嫌疑人会辩称并不知道销售的是假冒注册商标的商品，自己不具有辨别真假的能力。
在司法实务中，认定犯罪嫌疑人是否“明知”应当根据案件具体客观事实来认定。在案例8中，谭某以几十元到上百元的价格售卖国际知名品牌产品，主观上显然明知销售的是仿冒品。案例9中王某和黄某在口供中明确供述知道售卖的包袋手表是假货，正品不可能是这样的价格。我国《刑法》还规定了几种“明知”销售假冒注册商标商品的情形，如知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；等等。
3．关于销售数额应如何认定？
销售假冒注册商标的商品罪属于数额犯，销售金额直接影响到是否构成犯罪以及量刑轻重。在案例8中，谭某以几十元到上百元不等的价格售卖假冒皮包，也没有账簿登记，那么实务中该如何认定销售金额呢？在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条中规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
据此，在案例8、案例9中，在无法查清假冒注册商标商品实际销售价格的情况下，均应按照被侵权产品的市场中间价格计算销售金额。
4．消费者“知假买假”是否要承担法律责任？
品牌产品，特别是国际知名品牌产品，不仅价格高昂，而且品质出众。销售假冒名牌注册商标的商品，如果品质太差，则很可能无人问津。而一旦假冒商品的品质尚可，则有可能吸引一些崇尚名牌又缺乏经济实力的消费者。明显或相对低廉的价格让这部分消费者心知肚明，知道肯定不是正品，属于“知假买假”。
在法律上，对“知假买假”的消费者并不追究法律责任，但并不能因此减轻或免除对“知假售假”销售者的惩戒。这是因为售假者虽然自己本身并没有生产假冒注册商标的商品，但其行为使假冒他人注册商标的商品直接流向市场，给注册商标和整个市场管理秩序带来严重危害，在经济上直接支持了生产假冒他人注册商标商品的犯罪分子，对被侵犯的知名品牌而言也是极度不公平的，因此必须依法追究法律责任。
摘自《做自己的法律顾问2》P021-024页，中国法制出版社2018年8月出版。内容简介："本书从职场、旅游消费、校园安全、婚姻生活、家庭纠纷、侵权风险、反腐反贪等方面着手，结合社会热点，用深刻剖析真实案例的方式，向公民讲述生活背后的法律常识。
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