有一个重要的问题一定要说明。各国在规定医疗损害责任实行过错责任原则的情况下，都有一个重要的平衡过错责任原则对保护受害患者不利的方法，就是在诉讼中，对受害患者一方给予更为优惠的照顾，以协调实行过错责任原则给受害患者带来的不利影响，从而更有利于保护受害患者的利益。例如，在英美法系中，实行“事实本身证明”规则；在我国香港地区，采取事实自证法则；在日本，采取过错大致证明规则；在德国，则实行表现证明规则。我国台湾地区采取的方法更为便捷，即举证责任缓和规则。在上述各种不同的协调方法中，我更欣赏我国台湾地区学者提出的举证责任缓和的主张。
什么是举证责任缓和？举证责任缓和与举证责任倒置的区别在哪里？举证责任缓和，是坚持原告举证的前提下，降低原告证明的标准。在一般情况下，原告的证明标准应当是高度盖然性，达到高度盖然性标准的，就认定为法律真实。降低原告的证明标准，是降低到盖然性，或者较大可能性，原告只要证明达到这个标准的，就认为原告已经完成了举证责任；之后，实行举证责任转换，由被告证明自己没有过错以及没有因果关系。被告能够证明的，则不构成侵权责任；不能证明或者证明不足的，确认构成侵权责任。而举证责任倒置，则是将举证责任全部转移给被告，原告不承担举证责任。这就是举证责任缓和与举证责任倒置的区别。
在设计医疗损害责任的举证责任原则的时候，全面考虑到这些问题了，但是，经过反复修改，最终的法律条文对这个问题解决得不好。首先，对因果关系的举证责任缓和根本没有规定，原来设计的条文被删除了；对过错要件的证明，没有规定举证责任缓和的规则，仅仅在第58条规定了三种推定过错的情形。可以看到，在《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定中，将过错推定原则改革为过错责任原则之后，配套的相关举证责任的规定并没有落实，因此，在举证责任问题上，对受害患者的保护是不利的。这是医疗损害责任规定中的一个不足之处，将来应当在司法解释中处理好。
关于医疗损害责任中的因果关系是否可以推定的问题，原来在最高人民法院的司法解释中规定医疗侵权的因果关系是可以推定的，《侵权责任法》草案拟定的一个条文，是医疗损害责任实行举证责任缓和，原因在于，医学资料和医学专业知识都掌握在医疗机构手里，受害患者很难举证证明因果关系要件，在这样一种情况下，可以实行举证责任缓和，只要原告证明有可能具有因果关系的，就推定有因果关系，由被告举证证明没有因果关系。这个条文写得很好，后来在审议过程中，有的常委提出意见，认为不应当实行因果关系推定，结果就把这个条文删掉了。当时我非常心痛，痛惜这个条文被扼杀。
我觉得，在司法实践中，为了更好地保护受害患者的利益，应该考虑继续实行因果关系的举证责任缓和。受害患者证明因果关系达到一定程度，再也不能举证证明的时候，就认为原告已经完成了举证责任，这个时候可以实行举证责任转换，让医疗机构证明没有因果关系，这样做可能对受害患者这一方会保护得更好。我建议，司法解释规定：“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗活动造成的，除医务人员能够提供相反证据推翻可能性证明的外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”
还有一个问题，就是第58条规定的过错推定，究竟是可以推翻的推定，还是不可以推翻的推定？我认为是不可以推翻的推定，理由在于，这三种情形，特别是第一种情形，即医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，其实就是有过错了，怎么还可以推翻呢？即使是在隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定有过错之后，怎么还可以推翻这个过错推定呢？其实，凡是这三种情形能够证明的，就可以直接认定有过错。只有这样解释，才能够有利于保护受害患者，转变现在在诉讼中对受害患者保护不利的情况。
摘自《天下·侵权责任法：条文背后的故事与难题(第2版)》P217-218页，法律出版社2018年6月出版。内容简介：《天下·侵权责任法：条文背后的故事与难题(第2版)》作者是全国人大常委会法工委立法专家委员会立法专家，全程深度参与了《中华人民共和国侵权责任法》的立法工作。作者以参加《侵权责任法》立法工作的亲身实践和体会，结合侵权责任法理论研究和司法实践经验，全面阐释《侵权责任法》每一个条文的内涵和具体的司法操作方法，有针对性地介绍了《侵权责任法》具体条文背后所隐藏的鲜为人知的立法故事，对法律工作者以及广大读者，理解和准确掌握《侵权责任法》条文的精准含义，具有重要的参考价值。作者还从理论研究的角度出发，对《侵权责任法》具体条文所包含的理论难题，一一进行解释和说明，对侵权责任法理论工作者研究《侵权责任法》的理论基础，促进学术发展具有重要的作用。在本书第二版中，增加了对一些新问题的阐释,进一步完善了全书的内容。
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