近年来，经常发生一种民事纠纷案件，即开发商与他人进行融资，同时，借款人和出借人订立商品房买卖合同，约定届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。这种民事争议的真实法律关系的性质究竟是什么，如何顺应发展，因势利导，概括出这种民事法律关系的性质和基本规则，特别值得探讨。笔者认为，一个已经出现、正在形成、初具雏形的习惯法担保物权即后让与担保在我国民法领域诞生，笔者把这种正在形成的习惯法担保物权揭示出来，对其规则提出完善的意见。
一、以商品房买卖合同设置的担保的真实性质
（一）以商品房买卖合同设置的担保是债权担保还是物的担保
对于以商品房买卖合同作为担保发生的争议，最高人民法院已经注意到，但其关注点并不是担保问题，而是争议是否存在借贷关系的证明责任。这仅仅是这类纠纷中的一个问题，更重要的，是要确定这类纠纷中担保性质的界定问题。
用商品房买卖合同对借贷合同进行担保，确实能够起到担保作用。特别是在商品房买卖合同约定的房价较低，房价持续上涨的时候，更能够督促借款人及时清偿债务，避免承担对自己不利的违约后果。认可订立商品房买卖合同对于债权的担保作用，是研究和讨论这个问题的基础。
当事人订立商品房买卖合同对借贷合同发生担保作用的，究竟是债权还是物权呢？从形式上看，对借贷合同发生担保作用的，确实是商品房买卖合同。商品房买卖合同的买受人（借款合同的出借人）依据该合同享有债权，如果借贷合同的借款人（商品房买卖合同的出卖人）能够及时清偿债务，出借人享有的商品房买卖合同的债权就消灭，商品房买卖合同不再履行。如果借贷合同的借款人不履行债务，出借人即可行使商品房买卖合同交付房屋的债权，并且用交付的房屋清偿债务，消灭债权。从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。其发生担保作用的链条是：
行使买卖合同债权一交付买卖标的物即房屋-房屋价值抵偿债务一消灭借贷债务
因此，商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权的标的物，即买卖合同的标的物房屋，是房屋的所有权转移对借贷合同的债权发生担保作用。从这个意义上观察，商品房买卖合同作为借贷合同债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保：不履行债务，即用约定的房屋所有权转移清偿债务。因此可以确定，用商品房买卖合同设置的担保是物保，而不是人保，更不是债权的担保。用债权作为担保，应当是设立权利质权，是债务人将自己的或者他人的债权质押给债权人，用质押的债权担保债务的履行。用商品房买卖合同担保并不是以债权设立质权，因为并没有对双方的合同债权进行质押，并且这个债权就是债权人享有的另一个债权，不存在用自己的债权进行质押的问题。因此，商品房买卖合同担保借贷合同债权，并不是债权担保。
（二）以商品房买卖合同作为担保是物的担保中的哪种担保
传统的担保形式是人保和物保。在物的担保中，法律规定的方式有抵押权、质权和留置权，《物权法》没有明确规定但是其他法律或者实践中确认的非典型担保物权还有优先权、所有权保留和让与担保。既然用商品房买卖合同担保借贷合同债权的担保属于物的担保，那么属于其中的哪一种形式的担保呢？
用商品房买卖合同对债权进行担保，肯定不属于法定担保物权中的任何一种。首先，用商品房买卖合同设置担保，并不存在将房屋抵押给债权人的行为，也没有在商品房上设立抵押权，因此肯定不属于抵押权。其次，用商品房买卖合同担保也不是质权，因为商品房买卖合同的债权由借贷合同的债权人享有，没有理由用自己的债权为自己的另一个债权进行担保。最后，用商品房买卖合同设置担保，由于没有基于某种法律关系而实际占有商品房，不存在适用留置权的基础条件，更不是留置权。
在非典型担保中，也不包括用商品房买卖合同担保借贷合同债务的担保形式。因为用商品房买卖合同进行担保，与优先权完全不搭界，因此不是优先权；也不存在所有权保留的情形，因而也不是所有权保留；当然也还没有让与所有权，因此也不是让与担保。
不过，将用商品房买卖合同进行的担保与非典型担保物权进行比较，可以发现，这种担保与让与担保比较接近，类似于让与担保这种非典型担保物权。
（三）商品房买卖合同担保与让与担保的联系与区别
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。…让与担保的法律特征，一是转移担保标的物权利的担保物权；二是在债权人与债务人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权；三是保障债权实现的担保物权；四是在债务履行完毕之时须返还财产权利的担保物权。
将用商品房买卖合同设置的担保与让与担保相比较，用商品房买卖合同担保是债务人为担保债权人的债权实现，用商品房买卖合同的方式，约定如果债务人不履行合同时，将商品房买卖合同约定的房产转让给债权人即担保权人，担保权人得就该买卖标的物优先受清偿，实现自己的债权。两种担保的区别仅仅在于，一个是将约定的担保物的所有权先让与债权人，于债务清偿时将担保物的所有权再转移给债务人即担保人；另一个是约定担保标的物的所有权拟转让给债权人，在债务人不履行债务时，即转让所有权，清偿债务。换言之，让与担保是以先转让的所有权为担保，用商品房买卖合同担保是以后转让的所有权为担保。
从基本的法律特征上观察，也是这样：第一，让与担保是转移担保标的物权利的担保物权，商品房买卖合同担保是约定不履行合同时转让标的物所有权的担保物权；第二，让与担保是在债权人与债务人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权，商品房买卖合同担保也是在债权人与债务人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权；第三，让与担保是保障债权实现的担保物权，商品房买卖合同担保当然也是通过商品房买卖合同保障债权实现的担保物权；第四，让与担保是在债务履行完毕之时须返还财产权利的担保物权，商品房买卖合同担保尽管先不转让担保标的物的所有权，如果债务人已经履行债务，就不必再转让标的物的所有权，但在债务人不履行债务时，则应当转移担保标的物的所有权，以清偿债务，实现债权。可见，让与担保与用商品房买卖合同设置的担保，其区别仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，同样都是担保物权，仅仅是所有权转移有先后之分而已。在其他方面，二者则基本相同。
（四）以商品房买卖合同作为担保的性质是后让与担保
通过以上比较研究，可以发现，用商品房买卖合同设置的担保与让与担保最为近似，将其称为后让与担保，是恰当的。
之所以将这种用商品房买卖合同为债权设置的担保叫作后让与担保，就在于发生担保作用的不是商品房买卖合同的债权，而是商品房买卖合同的标的物即房屋所有权，其中也包括商品房建设用地使用权，在签订商品房买卖合同作为担保的时候，担保标的物的所有权并没有转移，房屋也没有交付，仅仅是约定了交付担保标的物的债权；如果债务人不履行债务，债权人即可主张履行商品房买卖合同，转移担保标的物的所有权以清偿债务，显然是以约定的商品房所有权的后转让作为担保。后让与担保既表达了其与让与担保之间的联系，也表现了与让与担保之间的区别，概括了这种担保物权的基本特征，是一个形象、具体、具有表现力的法律概念，应该确认这个概念，并且确认这种非典型担保物权。
（五）后让与担保产生的基础与让与担保产生的基础基本相同
目前我国社会存在的后让与担保，是通过签订商品房买卖合同而为融资设立的。这种情形与让与担保产生时的社会基础基本相同。
1．产生的经济背景相同。让与担保产生的经济背景，主要是为保障融资安全，担保借贷合同的债权实现。德国产生让与担保这种非典型担保物权类型，是基于企业对融资的普遍渴求，在向银行进行借贷时，银行不接受以买卖合同的方式订立担保关系，只有企业之间进行融资，才有可能采用以买卖合同对融资进行担保的可能性，让与担保应运而生。在中国，不仅企业特别是房地产开发商对融资的渴求是现实的，而且企业之间以及对个人进行融资在实践中曾经被认为是违法的。在“地下”进行的企业之间以及企业与个人之间的融资，不能公开进行，当然更不能以法律规定的典型担保方式进行担保，由于后让与担保的主要融资方是房地产开发商，因此，用商品房预售合同为融资进行担保就成为了可能，并被广泛利用起来。可见，让与担保与后让与担保产生的经济背景是完全一样的，都是企业对融资的渴求催生新型担保物权的产生。
2．产生的法律障碍相同。在德国，从18世纪到19世纪，动产担保被统一成占有质，动产抵押被视为侵害信用或交易的危险源而受到禁止。设置动产质，必须转移质物的权利，而不得采用占有改定方式，有碍动产的利用，不适于企业的融资。我国当前同样存在这个问题，更为重要的是，国家政策长期禁止企业之间以及企业与私人之间进行借贷，致使企业尤其是房地产开发商融资困难。在这种情况下，开发商用自己的商品房的不动产资源，设置既不转移占有，又能够为融资提供担保的后让与担保形式，就是破解这种法律障碍的一个好方法。可见，后让与担保的产生与让与担保产生的法律背景基本相同。在相同的法律背景下产生基本相同的新型担保物权，是完全可能的。
3．确定担保关系的合同方式相同。无独有偶，产生后让与担保的合同方式，我国当事人使用的是房地产买卖合同，即通过商品房买卖合同为借贷合同提供担保。在德国18世纪和19世纪发生的让与担保，同样是为了满足经济发展对不转移占有的动产担保的需要，当事人也是通过所谓的“买卖”行为来实现担保的目的：即双方当事人缔结附买回权的买卖契约，并允许卖方利用租赁或使用借贷的名义，以占有改定的方式继续占有使用该标的物。令人惊奇的是，我国出现的后让与担保关系，同样是以买卖合同的方式来实现担保的目的，所不同的只是该买卖合同先不履行，只是在债务人不履行债务时，才履行买卖合同转移买卖标的物的所有权或者其他物权以清偿债务。“历史惊人地相似”，经过两百年的轮回，中国社会又出现了以买卖合同对债权进行担保的后让与合同，除了令人惊奇之外，还能够让人得出社会发展和变化的动因和结果是相同的这一结论。
4．通过判例确认为非典型担保物权的方法相同。德国法院对让与担保的确认，几经周折。德国判例最初认为，这种形式只是为了债权担保的目的通过买卖的外观行使，以达到规避普通法关于禁止设立动产抵押的规定而已，因而认定为无效。1880年10月9日德国法院的一起判决，首次承认了这种行为的有效性，但结论是承认买卖合同的有效性，而否定当事人之间担保关系的存在。过了10年，1890年6月2日，德国法院又对类似案件作出判决，认可以占有改定的方式进行的交付,是上级地方法院所承认的动产占有转移的方式，为担保目的而将动产所有权让与，则为通说和帝国法院判例所承认的行为。至此，德国终于通过判例承认了让与担保制度的合法存在。在日本，同样在开始的时候，让与担保的买卖部分属于虚伪行为，但作为实际效力部分的担保，则部分有效。后来，随着信托行为理论的引进，日本判例认为让与担保是信托行为的一种，属于有效的法律行为，是为担保当事人之间的债务关系而转移所有权，因此，在第三人的外部关系上，所有权转移给债权人，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不发生转移，债务人依然拥有所有权。在我国，后让与担保在社会中现实地存在着，纠纷在现实地发生着。它要求法学家以及法官能够发现它、确认它，让它从“地下”的潜伏状态转入“地上”，剥开其买卖合同的外观，还其担保物权的本来面目，能够公开地存在并发挥作用，而不是借口物权法定主义而将其扼杀在摇篮之中，断绝企业融资的一个良好的通道。
综上，可以看到，我国长期对企业之间的借贷采取禁止政策，在通过正当融资渠道无法得到借款时，房地产开发商为了得到融资，不得不向自然人或者企业借贷。由于这种融资属于非法借贷，且无法通过法定程序设立担保物权进行担保，因而通过商品房买卖合同的方式，对不正当的借贷关系进行担保，催生了后让与担保的产生。由此看来，催生新型担保物权都以社会经济需要为基础，让与担保和后让与担保都是根据现实需要，采用买卖合同方式，约定先转移所有权或者后转移所有权，以此对债权进行担保。时至今日，国家政策已经放开了民间融资渠道，后让与担保将会被大量应用。是否承认后让与担保，是考验中国民法学家和民事法官智慧的关键时机。最高人民法院前述“纪要”规定民间借贷合同的证明责任，虽未说昵其担保问题，但如果能够证明借贷双方当事人之间存在借贷合同，言外之意就等于认可双方所签订的商品房买卖合同属于担保性质。问题的关键就在这里。事实上，这是司法实践间接承认后让与担保的关键一步。
“担保性所有权让与提供的是一个秘密的质权，它在外部是难以被辨别的。”同样，后让与担保也是一个秘密的抵押权，它在外部也是难以被辨别的。只有剥开这个秘密的抵押权的面纱，还其本来面目，才能够识别其本质，正确对其适用法律。目前的问题是，对后让与担保关系，尽管已经被有的法院所确认，但并未在理论上确认这就是一种新型的非典型担保物权。目前，对于企业之间以及企业与自然人之间的借贷关系已经得到法律的确认，因此而发生的通过商品房买卖合同关系确立的后让与担保物权，因为适合于我国市场经济发展的需要，因而应当予以确认并且准许其适用。对此，我们应当确认这个新型的非典型担保物权，将后让与担保从“地下”的潜伏状态，转移到地上来，成为习惯法上的担保物权。
摘自《编纂我国民法典重大问题研究》P276-281页，法律出版社2018年6月出版。内容简介："《编纂我国民法典重大问题研究》通过对编纂民法典中的重大理论和实践问题进行深入研究，对民法典的制定提出总体设想，对民法总则和民法分则的物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编以及人格权编如何制定和修订等具体立法问题，择其要者，深入分析，并提出立法建议，为编纂民法典建言献策。本书的研究，事关国计民生，涉及民事权利的内容和保护，既直面深刻的理论问题，也关注现实生活的紧迫需求；既有国际视野，也有民法的中国元素，是理论与实践相结合，解决中国民法现实问题的力作。 "
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