在精细化的刑法体系面前，公众的常识可能因完全不具有规范意义上的属性，而被视为粗鄙的知识。习惯法在近代刑事法中的尴尬地位就是例证，在被奉为法治国铁则的罪刑法定原则面前，习惯法以及其所代表的非正式性知识都没有资格与颜面登上刑事立法和刑事司法的舞台。…成文法主义’仍然构成罪刑法定主义的核心，是刑法底线中的底线。由此，习惯法在刑法上仍然只能是被驱逐和拒斥的对象。”及至当代以来，罪刑法定从机械性的原则转向灵活性的原则之后，习惯法才开始引起关注。但无论如何，在当下甚至可预见的未来，习惯法只能被作为例外的知识。从知识的发展进路观察，法律是习惯、民俗、生活的规则化体现。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”这一马克思主义经典作家的命题，即便是在西方也以不同的口吻叙说。霍布斯大法官的“法律的生命从来不是逻辑，而在经验”。社会法学派的埃利希说：“法律的发展重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。”中外各种版本的理论叙说都在诠释着规则来源于生活这一个基本的定律。但缘何从生活经验中提炼、抽象出的法律规则，却在今天以一种背叛的方式挑战着常识性的生活经验？在知识发生学上，生活经验所隐喻的知识应当是普遍性的、包容性的知识，但在人类步入以规则为生活指南的现代社会后，规则反而将其根本性的依赖——社会生活例外化。凝结着人们生活经验的做法与沉淀着数百年乃至更为悠久历史的知识传承却统一地以贬义的“传统”被边缘化，即便在今天仍然有活力，也被正式规则贬低乃至嘲讽。周光权教授分析得透彻：“脱离常识必然会带来的一个问题是：在刑法学中内耗严重，共识越来越少。有人会说，共识少了，说明理论争论比较繁荣，是好事情。抽象地讲是这样。但是，刑法学的发展，毕竟是需要有一些共识的。因为它要运用于司法实务去处理为数众多的案件。碰到一个疑难案件，理论上当然可以有数十种观点，但是，最后一定要寻求一种相对说得通的观点，相对讲得有道理的观点。此时，有一些起码的共识是需要的。刑法理论如果过于脱离常识，就注定不容易形成共识。这样，就导致刑法学的整体发展受到很多限制。”其实，在更早的时候，周光权教授就发出了“建构理解的、沟通的刑法学”的喟叹。面对日渐陌生的刑法学，如何沟通事实与规范之间的鸿沟，平复公众认同的偏差，或许才是转型期刑法知识的最为要害的命题。
不能否认，刑法规范不可能完全是生活语言的书面化，否则刑法以及刑法学就没有独立存在的空间和意义。“刑法的语言有两个面向：第一，作为刑法规范的表述，它服务于刑法规范的目的，其内涵应该在刑法意义的脉络中确定；第二，刑法的语言与日常生活用语、私法的概念有一定的相通性。刑法概念内涵的确立应该考虑到日常的面向，更应该独立思考其作为刑法规范的面向。”而即便是独立思考刑法的规范面向，规范的中立性也无法完全做到。因为规范的目的是为了达致规范与国民之间的交互性理解，脱离了这一点，规范即便获得了实定法意义上的认可，仍然可能在实践中走样。典型例证如我国现代刑法剔除传统法律文化中的“亲亲相隐原则”，即便窝藏、包庇获得了立法的首肯，并且自称一款实在的刑法规范，但问题是，这种立法本身是否能够获得公众的理解？在普遍人性的基础面前，以国家强制力做保障的刑法规范也可能在实践中瞬间崩塌。原因就在于它没有“群众基础”。
如前所述，刑法规范的建构，自然需要过滤日常生活语境中的语言，但在建构的“去熟悉化”刑法规范中，解释者解释的结论却不能够明显违背常识。“规范对象以事实、价值、规范为认识要素；规范方式是法学理论关乎人的自由与权利的保护及实现，关于社会秩序的建立与稳定，故只能紧紧围绕法律规范进行规范化的严格的解释，无论采用何种方法解释法律规范，都必须考虑规范的应用与发展目的，接受一定的解释原则的制约。”③制约解释非合理性的最大原则就是常识。“从古到今，法官适用法律包括刑法，从来都不是仅仅依据规则就能够得出判决结论，而始终是立足于规则至上，同时求助于实质正义、社会经验和当下情景来形成判断。”④即在设定同样语境下的人们是否会对解释的结论明显感觉不妥当，如果得出的结论是否定的，则可能要重新回归并且反思解释的路径、方法尤其是解释的前提性假设问题。
在刑法学研究中，我们经常可以看到一种奇怪的学术现象，针对某一问题，持完全相反观点的人们都认为对方解释的结论违反了罪刑法定原则，由此，人们甚至怀疑当下中国的罪刑法定原则到底是什么？言语之间暴露了人们对问题论证进路的粗糙。在各自所型构的概念语境中，或许永远无法寻找到共识性的结论。倡导理解性的刑法学可能会面临的最大批评是常识是什么？究竟谁的意见才是常识？如果说在熟人社会中尚且有常识的话，在今天流动性很强的陌生人社会，常识究竟是否存在尚有问题。对于上述问题的讨论，本书试图作出回应。首先，以常识为媒介理解刑法规范与刑法学，并不是消解刑法概念，而是更有助于辨明刑法用语的边界。在这点上，正如李斯特对刑事政策的意义评价一样，“刑事政策是在赋予现行法以价值判断的基准，以便发现更妥当之法律”。认为刑法规范与刑法学能够像自然科学一样寻找到建构的模型与案件事实上的一致对应的观点早已成为历史的言说。同样，认为刑法规范是一个边界固定的封闭体，还笼罩在笛卡尔时代的机械社会中。“自然科学的中心，是在追求自然界存在事实的理解，属于一种经验的事实研究，与价值无甚攸关。反之，社会科学，则着重于价值之判断或价值关系的探究。”从这一点上也可以看出刑法学理论“去熟悉化”之原因，即在建构的体系和类型化的操作模式中，融人人们对于无法认同行为的否定性评价。
刑法规范的判断一定是关联性的理解。价值评判者尽管可能在一定程度上会受到其知识背景、生活历练等个体因素的影响，但人类社会之所以能够形成社会，并且成为涂尔干所说的“有机社会”就在于人们之间形成的集体感情。尽管在涂尔干的语境中，这种集体感情由于社会分工的日渐精细化，而有所松弛。
从历史上看，民族的形成、国家的形成，其实又何尝不是集体情感的形成？民族、国家的概念，说到底无非就是人们统一化精神世界的客观化产物。通过这些被建构的概念，第一，人们获得了特定时空下的认同，建立其与同类之间的竞争与协作；第二，更为重要的是，个体在这种被型构的共同体中找到了归属感，个人获得了社会的认可以及法律上的庇护。这也可以用来解释侨居他乡的人们为什么经常产生乡愁的现象了。这种解释对于刑法（学）同样适用。
摘自：《刑法专题研究》P17-21页，法律出版社2018年5月出版。内容简介：《刑法专题研究》是江西警察学院重点学科——刑法学学科研究人员的集体学术著作。在选题素材上，选择了刑法学理论和实践争议性较强的若干专题，研究内容侧重“问题意识”，既有宏观的刑法学知识转型的思考，也有刑法具体制度的探微，阐明法理、延续学统，力求宏观与微观的有机结合。
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