彼得.施勒希特里姆** 著 陈 欢*** 译 傅 宇**** 校
内容摘要：数人为同一他人之债提供担保时，若其中一担保人进行清偿，则共同担保人之间可能产生内部求偿关系。依《德国民法典》的规定，不同形式担保的追偿路径不同，因此同一债务上设有不同形式的担保时，担保人之间的内部求偿成为难题。为了解决这个难题，本文从比较法出发，首先梳理了不同法律体系中的不同原则及其背后的考量因素，然后提取了其中主要的案例类型并进行了相应的利益衡量，最后通过法解释使得利益衡量的结果得以在德国法体系中实现。据此，德国法中所提供的担保的法律形式，原则上对担保人的内部求偿没有影响，如无特别约定，且不存在责任分配的特殊情形，则担保人之间按照份额求偿，各个担保人的责任范围取决于其所承担的风险范围。
在关于“比较法视角下的损害赔偿法( Haftpflichrecht)的求偿问题”的报告中，恩斯特·冯·克默霍尔(Ernst von Caemmerer)曾强调“《德国民法典》中的连带之债是一个结构性概念( Strukturbegriff)”，可以涵盖完全不同的案件类型。他在比较法上的分析阐明了各个案件类型中存在的问题的特点。基于不同案例的特点对具体问题( Sachfragen)进行的区分，使基础问题的研究得以展开，尤其是求偿问题( Ausgleich-sproblematik)。数人为同一他人之债提供担保时，若其中一个担保人进行清偿，则担保人之间可能产生求偿问题。黑克( Heck)主张，多个担保人之间的关系构成消极连带之债( passive Gesamtschuld)的一种特殊情形。同时，越来越多的观点认为，在多重担保的情况下，无论各担保的法律形式如何，都可适用或准用《德国民法典》第426条进行求偿。对于这个问题，比较法上的观察同样有所启发。在此，我将对这个问题的思考献给我尊敬的老师。
一、问题的提出
在德国，对这个问题涉及的范围有所争议。部分学者认为，无论是从属担保还是非从属担保，是传统的制度( traditionelle Institutionen) -保证(Burgschaft)、物上担保(Pfandrechte)，还是实务中为实现担保目的而采用的构造方案或构造可能性( Gestaltungsmoglichkeiten)（例如所有权让与担保），多个担保人之间的内部求偿都应作同等处理。当然，更多的学者仅仅讨论了“传统的”担保人，即保证人、物上担保人之间的追偿关系。学界持续地对这个著名的法律分歧和漏洞进行讨论。保证人可依据《德国民法典》第774条第1款第1句结合第412条及第401条进行追偿。以担保为目的的共同债务人( sichernde Mitschuldner)及物上担保人(Realsicherer)则可分别依据第426条第2款及第1225条、第1143条第1款结合第412条及401条进行追偿。这些追偿路径( Regresswege)之间的冲突，使求偿问题首先不是一个价值判断问题，而是维持体系和谐及填补漏洞的必要技术性建构问题。这个观点至今对学界讨论有着深刻影响。简而言之，对数人担保偿还问题的讨论，大多关注法律规定中令人不快的分歧，该分歧由保证人和物上担保人追偿规范的冲突所导致。众所周知，部分学者认为保证人在内部关系中应承担较轻的责任。如上所述，学界越来越多的观点认为，应当适用或准用《德国民法典》第426条进行求偿，以此为所有担保形式的求偿问题提供尽可能统一的解决方案。少数观点认为，应该准用《德国民法典》第1173条第1款第1句，除非合同另有约定或特别法另有规定，否则原则上不承认内部追偿权。
摘自：《中德私法研究(16):混合担保》P61-64页，北大出版社2017年12月出版。内容简介：《中德私法研究（16）》以混合担保为主题，设置以下栏目：主题报告、主题文献、专家专稿、私法教室、学术沙龙、法律法规。其中，主题报告题为《混合共同担保中担保人的顺序利益和免责条件》，并附评议1篇《也谈谈对混合共同担保若干问题的思考——高圣平教授主题报告的读后》；主题文献4篇：《数个他债担保人的内部求偿》《区分性连带债务理论体系中的共同担保》、《担保人间的补偿义务》《保证人和土地债务担保提供人之间的追偿请求权》；专家专稿3篇：《“情势变更”的解释途径及中国民法典的选择——学理、判例及合同编编纂中的情势变更之体系化思考》《动产所有权无负担取得之研究——《物权法》第108条的解释论》《格式条款提示说明义务之再审视——以个人金融相关法律实务的新近发展为例》；私法教室2篇：《错误出生的损害赔偿》《附保护第三人作用之契约——以法律基础为视角》；学术沙龙1篇：《民法总则与民法典的规范创新》；法律法规1篇：《欧洲议会与欧盟理事会关于提供数字内容的特定合同法方面的指令建议》。 我国混合担保问题在我国法学理论与司法实践中一直是存在争议的问题，本卷通过主题报告和评议文章，针对最高人民法院[2016]民终字第40号民事判决书，提出了对混合共同担保若干问题的思考；通过4篇主题文献，介绍了数个他债担保人的内部求偿、区分性连带债务理论体系中的共同担保、担保人间的补偿义务等问题。 本卷对我国法学理论与实务界深入研究混合担保制度提供资料及制度参考具有一定意义。 本书为学术专辑，本书为第16卷。
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