上海知识产权法院民事判决书
(2016)沪73民初113号
原告：上海晨光文具股份有限公司。
法定代表人：陈某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何某，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：王一，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
被告：得力集团有限公司。
法定代表人：娄某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张某某，浙江时光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐某某，宁波天一专利代理有限公司专利代理人。
被告：济南坤森商贸有限公司。
法定代表人：王二。
原告上海晨光文具股份有限公司（以下至判决主文前简称“晨光公司”）与被告得力集团有限公司（以下至判决主文前简称“得力公司”）、济南坤森商贸有限公司（以下至判决主文前简称“坤森公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年1月21日立案后，依法适用普通程序进行审理。技术调查官杨某某参与了本案诉讼。被告得力公司在答辩期内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回。得力公司提起上诉，2016年6月29日，上海市高级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。2016年10月26日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告晨光公司委托诉讼代理人何某、王一，被告得力公司委托诉讼代理人张某某、徐某某到庭参加诉讼。被告坤森公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告晨光公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1．两被告立即停止侵犯原告ZL200930231150.3号外观设计专利权的行为，即被告得力公司立即停止制造、销售行为，被告坤森公司立即停止销售、许诺销售行为；2．两被告销毁所有库存侵权产品以及制造侵权产品的专用设备、模具；3．被告得力公司赔偿原告经济损失180万元及为制止侵权所支付的合理费用20万元。事实和理由：原告于2009年11月26日向中国国家知识产权局申请了ZL200930231150.3号外观设计专利，授权公告日为2010年7月21日，目前处于有效状态。2015年11月，原告发现，被告得力公司制造并销售得力思达A32160波普风尚中性笔，被告坤森公司亦在天猫商城许诺销售、销售该产品。原告认为，该产品与原告外观设计专利产品属于相同产品，且外观设计近似，两被告的行为构成对原告专利权的侵犯，故提起诉讼。
被告得力公司辩称，虽然被诉侵权产品是其制造并销售的，但该产品与原告专利外观设计不相同也不近似，被告行为不构成对原告专利权的侵犯。即使构成侵权，原告诉请的赔偿数额及合理费用也过高。原告诉请缺乏事实与法律依据，故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告坤森公司未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告提交的营业执照、企业公示信息、外观设计专利证书、专利收费收据、外观设计专利权评价报告、 ( 2015)沪黄证经字第21465号公证书及所附证物、无效宣告请求审查决定书、中国商标网查询页面，以及被告得力公司提交的CN300885158号专利公布公告、复审无效宣告程序意见陈述书，本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：
原告是名称为“笔( AGP67101)”的外观设计专利的专利权人，专利号为ZL200930231150.3，申请日为2009年11月26日，授权公告日为2010年7月21日，目前处于有效状态。
该授权外观设计由笔杆、笔帽组成，笔帽上设有笔夹。笔杆主体呈粗细均匀的细长状四周圆角柱体；顶端有正方形锥台突起，锥台中央有一圆孑L：主体靠近笔头处内径略小，四周表面中心位置各有一凸状设计；笔头为圆锥状。笔帽主体呈粗细均匀的四周圆角柱体，长度约为笔杆长度的四分之一：顶端有正方形锥台突起。笔夹主体为扁平长方形片状；内侧面有波浪状突起；上端与笔帽顶端锥台弧形相连；下端为弧形；笔夹略长于笔帽，长出部分约占笔夹总长度的十分之一。专利简要说明记载，设计要点在于整支笔的形状，俯视图是最能反映设计要点的图片。
2015年8月14日，国家知识产权局依原告请求就涉案专利出具了评价报告，作出“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”的初步结论。报告记载，基于涉案专利的设计特征，检索到现有设计11篇。经比对，涉案专利在笔杆形状、笔帽形状、笔夹形状、笔帽与笔夹的连接方式上与对比设计1（公告号为CN3229363的中国外观设计专利）有显著差异；此外，未发现“本专利与对比设计1-11和／或对比设计1-11的设计特征的组合相比，不具有明显区别的情形”。
2016年3月18日，被告得力公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，认为涉案专利与公告号为CN300885158的中国外观设计专利近似，不符合授予专利权的条件。2016年8月8日，国家知识产权局专利复审委员会作出审查决定，认为授权外观设计与对比设计不构成实质相同，维持涉案专利权有效。
2015年11月30日，在淘宝网上“宝贝”栏目中搜索“得力A32160”，结果页面显示“共7件宝贝”，价格由1.0元／支到26. 90元／盒（共12支）不等。北京市金杜律师事务所上海分所的委托代理人在标价为26. 90元／盒的“得力坤森专卖店”中购买了4盒得力思达A32160波普风尚中性笔。上述过程由上海市黄浦公证处公证。
上述“得力坤森专卖店”由被告坤森公司经营。被告得力公司确认其制造、销售过被诉侵权产品。
被诉侵权产品由笔杆和笔帽组成，笔帽上设有笔夹。笔杆主体呈粗细均匀的四周圆角柱体，靠近笔尖约三分之一处有一环状凹线设计；顶端有正方形锥台突起，锥台中央有一圆孔；主体靠近笔头处内径略小，四周表面中心位置各有一凸状设计：笔头为圆锥状。笔帽主体呈粗细均匀的四周圆角柱体，长度约为笔杆长度的四分之一；顶端有正方形锥台突起。笔夹主体为长方形；外侧面有长方形锥台突起，内侧面光滑；笔夹上端与笔帽顶端锥台弧形相连；下端平直；笔夹略长于笔帽，长出部分约占笔夹总长度的十分之一。
经比对（参见附图），被诉侵权设计与授权外观设计在基本构成、笔杆及笔帽的整体形状、笔杆顶端与笔帽顶端的形状、笔帽相对于笔杆的长度、笔夹与笔帽的连接方式、笔夹长出笔帽的长度等方面基本相同。具体体现在：1．两者均由笔杆和笔帽组成，笔帽上设有笔夹；2．笔杆、笔帽整体均呈粗细均匀的四周圆角柱体：3．笔杆顶部与笔帽顶部均有正方形锥台突起，笔杆顶部锥台中央有圆孔；4．笔帽长度约为笔杆长度的四分之一；5．笔夹上端与笔帽顶端锥台弧形相连：6．笔夹略长于笔帽，长出部分约占笔夹总长度的十分之一：7．主体靠近笔头处内径略小，四周表面中心位置各有一凸状设计，笔头为圆锥状。区别点主要在于：1．被诉侵权设计的笔杆靠近笔尖约三分之一处有一环状凹线设计，而授权外观设计没有凹线设计；2．被诉侵权设计的笔夹外侧有长方形锥台突起，而授权外观设计的笔夹外侧没有突起；3．被诉侵权设计的笔夹内侧为光滑平面，而授权外观设计的笔夹内侧有波浪状突起：4．被诉侵权设计的笔夹下端是平直的，而授权外观设计的笔夹下端为弧形。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、关于被告得力公司的侵权获利情况
原告提交了国家交通运输物流公共信息平台网上的《得力集团互联案例》一文、世纪文具网上的《“上市风”来袭，办公文具行业巨头上市情况概览》一文、得力公司官方网站上的有关产品种类的页面、原告2015年度报告、1688网上的“华斌文具”网店中得力A32160中性笔的销售页面、原告专利产品的成本统计表作为证据，以证明被告得力公司制造、销售被诉侵权产品获利巨大。原告提供了两种计算方式：一种是，《“上市风”来袭，办公文具行业巨头上市情况概览》一文介绍，2013年晨光文具净利润率为11.7%．真彩文具为3.8g%，由此得出文具产品的平均利润率为7.7g%。《得力集团互联案例》一文介绍，得力公司2013年的销售额超过60亿元；得力公司官方网站上共有4390种产品，由此可得出每种产品的销售额。根据该销售额和上述平均利润率，可得出每种产品的年平均利润为1060万元。另一种计算方式为，被诉侵权产品在“华斌文具”网店中的批发价为1. 06元／支，原告生产涉案专利产品的直接成本为0.5051元／支，由此可得出被诉侵权产品的利润率为52.35%。原告2015年书写工具的产量为18.7亿支，共有1100种型号，因此每种型号的年产量为170万支。得力公司与原告规模相当，可以推定被诉侵权产品的年产量亦为170万支。由上述批发价、年产量及利润率计算可得，被诉侵权产品的年利润为94万元，得力公司两年共获利188万元。被告得力公司对上述证据的真实性和关联性不予认可，对其计算方式亦认为缺乏合理性。
被告得力公司提交了被诉侵权产品销售及获利情况统计表，以证明被诉侵权产品于2014年4月10日上市，2014年10月、11月最后从总部发出：得力公司制造、销售被诉侵权产品仅获利3677. 24元。原告对该统计数据的真实性不予认可。
本院认为，原告提供的两种计算方式均无法证明被告得力公司的获利情况。对于第一种计算方式，首先，从原告提供的得力公司官方网站的内容来看，得力公司的产品包括打印机、纸张、保险柜等多种产品，并非局限于笔类。各种产品的单价相差悬殊，销售量也不同，由得力公司所有产品的总销售金额除以产品种类计算被诉侵权产品的销售金额明显缺乏客观性和合理性。其次，平均利润率的取样应有广泛性，原告仅以两家公司的利润率为基数计算行业平均利润率，不具有客观性。再次，即使按照原告的计算方式，每种产品的年利润也仅有10万多元，而非1060万元，且该利润并非侵权获利。对于第二种计算方式，首先，原告在第一种计算方式中称，真彩公司的利润率为3.89%，原告的利润率为11.7％；而在第二种计算方式中，主张被诉侵权产品的利润率为52.35%。数值相差悬殊，其主张的利润率难以采信。其次，根据日常生活经验，不同企业的产品产量不尽相同，同一企业不同型号的产品产量也不尽相同，原告不直接提供其专利产品的产量，却根据其所有书写工具的总产量与产品型号的种类，计算专利产品的产量，并进而推算出被诉侵权产品的产量，缺乏客观性和合理性。因此，原告提供的两种计算方式均无法证明得力公司获利情况。对于得力公司所主张的获利金额，由于系得力公司自行统计，没有其他证据佐证数据的真实性，故本院亦不予采信。综上所述，原告及被告得力公司提供的上述证据均无法证明得力公司的侵权获利，对上述证据及两方据此所主张的获利金额，本院均不予采信。
摘自：《上海知识产权法院裁判文书精选（2015～2016）(汉英对照版)》P12-16页，知识产权出版社2018年4月出版。内容简介：《上海知识产权法院裁判文书精选（2015～2016）(汉英对照版)》内容简介：优秀裁判文书包括上海知识产权法院2015-2016年以来积累的优秀裁判文书，其中部分推荐参评全国法院精品文书和高院“十大优秀法律文书”等。裁判文书案由涵盖专利权纠纷、商标权纠纷、著作权纠纷、不正当竞争纠纷等多方面。
淘宝链接：https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z38n.10677092.0.0.11891debPP3ZMu&id=571705126322
微店链接：https://weidian.com/item.html?itemID=2552308467
