——陈昆涉嫌生产、销售伪劣产品案
周 明+
案情简介：
2012年，质量监督机关在执法检查时发现陈昆（本文所涉人物均为化名）开设的拉丝厂生产销售的热轧带肋钢筋涉嫌违法问题，经对该厂5个规格型号产品进行抽样检测，判定为不合格产品，遂在作出行政处罚后将案件移送至公安机关。经公安机关侦查，认为陈昆开设拉丝厂，在无《全国工业产品生产许可证》的情况下，收购废旧钢筋从事经营热轧带肋钢筋的生产和销售活动，已扣押成品钢筋实际称重47，280.5公斤，鉴定价格203, 306. 15元。同时，2011年至2012年，陈昆将成品钢筋以不同价格销往市区及各乡镇。侦查机关认定，陈昆的行为涉嫌生产、销售伪劣产品罪，遂将其移送检察机关审查起诉。检察机关审查案件过程中，对案件进行了退侦，最终决定对陈昆不起诉。
法律意见书
T县人民检察院：
贵州子尹律师事务所接受犯罪嫌疑人陈昆之妻宋美丽的委托，并经陈昆同意，指派我担任陈昆在审查起诉阶段的辩护人。接受委托后，我会见了犯罪嫌疑人陈昆，复印了相关案卷资料。现根据法律规定，结合本案已知的事实，提出如下法律意见：
一、法律对生产、销售伪劣产品罪的构成要件有明确规定，本案审查应当严格适用法律。
根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第140条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）之规定，生产、销售伪劣产品罪的构成要件为：
1．犯罪客观方面表现为生产、销售伪劣产品。
首先，生产、销售的是伪劣产品。其中，伪产品主要指“以假充真”的产品；劣产品是指掺杂、掺假的产品、以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。
其次，该罪有四种行为表现，一是掺杂、掺假，二是以假充真，三是以次充好，四是以不合格产品冒充合格产品。按照《解释》第1条规定，“掺杂、掺假”，是指在产品中掺人杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第26条第2款规定的质量要求的产品。
最后，生产、销售伪劣产品的销售数额在5万元以上，或者伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上。
2．犯罪主体必须是生产者、销售者，本罪犯罪主体为一般主体，自然人及单位均可成为本罪主体。
3．犯罪主观方面只能是故意。
行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏社会主义市场经济秩序、侵害用户、消费者合法权益的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。
按照起诉意见书，陈昆涉嫌构成犯罪的行为包括两个方面：一是在2012年8月20日将LM拉丝厂转卖给任某，其中包括热轧带肋钢筋成品130 吨(实际称重为47，280.5公斤）；二是2011年至2012年将生产的热轧带肋钢筋销往遵义市及遵义县各乡镇。从法律对生产、销售伪劣产品罪的规定看，上述两个行为均不具备应有的构成要件，不构成犯罪，至少认定构成犯罪的证据不足。
二、从已有证据看，陈昆将LM拉丝厂转卖给任左的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
1.陈昆向任左转让成品钢筋是以不合格产品价格转让，并未以合格产品价格转让。
陈昆与任左在2012年8月20日签订的转让协议未规定转让总价，而是分别规定单价。其中机器设备及附属设备18万元，原材料按每吨2300元转让，成品钢筋按每吨3000元转让。机器设备及原材料转让均不涉及犯罪，本案的焦点在成品钢筋之转让。
按照2013年8月《热轧带肋钢筋价格水平鉴定结论书》，2012年1月1日至7月31日，10号、12号、14号热轧带肋钢筋平均出厂价格为3420—3600元／吨，批发和零售价格分别为3600一3780元／吨和3700一4500元／吨。陈昆向任左转让成品钢筋的价格为3000元／吨，不但低于当时市场零售和批发价，而且远低于出厂价，故陈昆向任左转让成品钢筋的价格不是合格产品价格，而是以不合格产品价格销售，故陈昆不存在“以不合格产品冒充合格产品”进行销售的行为，不构成犯罪。
需要说明，《刑法》第140条规定了本罪的四种行为表现，《解释》第1条对四种行为表现作出明确界定。从本案案情来看，可以明确排除前三种，即排除掺杂、掺假，以假充真，以次充好三种行为。按照《检验结果告知书》，本案热轧带肋钢筋经遵义市产品质量检验检测院检验，被判定为不合格产品，因此，本案如陈昆构成犯罪，只能是由于实施了“以不合格产品冒充合格产品”的行为。而认定是否“以不合格产品冒充合格产品”的一个重要标准，就是销售价格，因为作为经济指标，价格能够集中体现买卖双方对产品的认识和评价，包括产品的性能、价值、质量等方面。如果双方均认为产品是合格品，则不会以不合格产品价格销售，反之亦然。既然陈昆是以远低于合格产品出厂价的价格销售该批成品钢筋，则结论只有一个：该批成品钢筋是以不合格产品销售的，在这种情况下，陈昆未实施“以不合格产品冒充合格产品”的行为。
2．本案其他证据不能证明陈昆以不合格产品冒充合格产品，反而能证明陈昆不可能以不合格产品冒充合格产品进行销售。
首先，陈昆与任左的转让协议作为原始书证，对该批钢筋的表述是“成品（钢筋）”“成品”，无任何表示该成品为合格产品的表述。成品可能是合格成品，也可能是不合格成品，仅转让协议无法确定是以合格成品进行销售。
其次，陈昆2013年4月20日讯问笔录中，明确说明：“当时生产的是不合格产品，就不敢再生产了，于是我就把产品当作废品全部和厂一起卖给任左了。”这说明陈昆未以不合格产品冒充合格产品。
最后，作为交易的另一方，任左也从未陈述陈昆将成品钢筋以合格产品卖给自己。虽然2013年11月15日询问笔录中，任左称“当时是以书面的转让协议将LM拉丝厂转卖给我进行经营生产的，而不是以废铁（废钢）的方式处理给我”。但这不能说明陈昆是以不合格产品冒充合格产品，原因在于：合格产品、不合格产品及废品是完全不同的概念，从LM拉丝厂的生产模式看，购进钢铁废品后，进行加热成型加工，生产出产品，而产品有合格与不合格之分。因此，任左称不是以废铁方式处理，只是意味着是以产品的方式处理，但是以合格产品还是以不合格产品处理，任左并未说清楚。
同时，在任左2013年3月12日询问笔录中，任左陈述，在陈昆开设LM拉丝厂后，其自己也经营废旧钢材生意，为LM拉丝厂供货，“期间也帮陈昆进行简单的管理”。按此说法，任左对熟悉LM拉丝厂生产模式，对行业操作方式也懂行。而且，按照遵义县质量技术监督局2012年11月7日《关于任左反映情况的核实情况的报告》，2012年7月30日该局执法人员到LM拉丝厂检查，厂房内堆放约120吨热轧带肋钢筋，上有遵义市质量技术监督局的封条。任左对此事不可能不知情。在此情况下，陈昆即使想以不合格产品冒充合格产品，事实上也不可能实现。
3．陈昆向任左转让的并非单一的产品，而是整厂打包转让，在此条件下的产品转让与通常意义上的销售存在重大不同。对此应加以区别。
双方转让协议序言规定：“经甲乙双方共同协商，甲方（陈昆）将自己经营的LM拉丝厂的所有机械设备以及厂内原材料、成品（钢筋）转让给乙方（任左）。”此后，转让协议第1条、第2条、第3条又规定机械设备以18万元价款转让，原材料以2300元／吨价格转让，成品（钢筋）以3000元／吨价格转让，其中原材料、成品的重量均“以实际过磅重量为准”，没有具体指定转让成品的具体数量。因此，作为整厂打包转让的一部分，公安机关查扣的47, 280.5公斤钢筋成品是否属于双方订约意思中的成品（钢筋）还存在疑问。
同时，《转让协议》所约定的转让与一般出售行为的区别还在于：一般销售发生后，购买者要么将产品用于使用，要么用于再次销售，无论哪种情况，都会造成社会危害。而本案中《转让协议》规定的整厂打包转让，是将设备及成品、原材料一起出售给在企业长期从事管理的任左，任左购买后作为经营者仍然有义务对产品的质量等进行检验。
三、陈昆在2011年至2012年将生产的热轧带肋钢筋销售往遵义市及遵义县各乡镇的行为，无书面证据印证，无其体销售数额、价格，按照疑罪从无的原则．不能认定为犯罪行为。
侦查机关虽然指控陈昆有上述行为，但是除了宋单、周久的询问笔录外，并无进货、运输、销售单据或合同为证，更未明确销售数量、金额。同时，所销售的钢筋成品去向未查明，是否确实为不合格产品无法确定。按照《刑法》第140条及《解释》之规定，对这一行为的指控证据不足，不能成立。
综上所述，陈昆的行为不构成犯罪，公安机关指控陈昆涉嫌生产、销售伪劣产品罪证据不足，故请求贵院本着以事实为依据、以法律为准绳的刑事原则，对陈昆作出不起诉的决定。
辩护人：贵州子尹律师事务所
律师 周 明
2013 年 12 月 15 日
简评：
按照侦查机关指控，陈昆涉嫌构成犯罪的行为有二：一是拉丝厂转卖给任左，其中包括热轧带肋钢筋成品130吨（实际称重为47，280.5公斤）；二是将生产的热轧带肋钢筋销往市区及各乡镇。对第二个行为，侦查机关没有提供陈昆销往市区及各乡镇钢筋成品的数量、金额，已销售的钢筋成品去向未查明，也无书证、证人证言佐证，其指控明显不能成立。本案辩护思路中的亮点，是紧扣法律规定对侦查机关指控的第一个行为进行了剖析：
1．本案如存在“以不合格产品冒充合格产品”的行为，其销售价格应接近合格品正常市场价，而不会偏离太多。但侦查机关两次价格鉴定恰好证明实际销售价远低于正常市场价，这说明钢筋成品是以不合格产品销售，而非作为合格产品销售。
2．本次交易双方都对拉丝厂经营方式“懂行”，都明知交易产品是不合格产品，陈昆无法以不合格产品冒充合格产品销售给任左。
3．本次钢筋成品交易只是拉丝厂转让的一部分，受让方销售受让钢筋成品前，仍负有质量检测等依法经营义务，故陈昆行为不具备现实的社会危害性。
（本书编辑组）
摘自：《律师办案思路：优秀代理词、辩护词精选集》P266-271页，法律出版社2018年5月出版。内容简介：《律师办案思路：优秀代理词、辩护词精选集》由遵义律协组织编写，精选了相关获奖优秀辩护词代理词，这些辩护词和代理词依据事实和法律，从理论与事实的结合上，对相关案件产生的原因、案件的性质、当事人有无过错及责任能力的大小等问题进行了较为深入的分析和论证，并在此基础上提出对案件的处理意见。通过这些辩护词代理词，可以很好地体现律师的办案思路，可以相关读者提供学习、借鉴和参考。
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