盗窃罪的秘密窃取，主要是行为人实施了认为财物的主人不会发现的方法，过于强调行为人是在光天化日之下，过于强调行为人使用的是非同寻常的行为，就不是秘密窃取，进而做不构成盗窃罪的辩护，就会进入“掩耳盗铃”不是“盗”的怪论之中。
律师辩护一定要尽力捕捉到盗窃罪的实质要件，不要过分渲染是在光天化日之下，以免闹出辩护笑谈。
许霆借助自动取款机（ATM）故障，大肆取款17.5万元，2007年年底，广州市中级人民法院的一纸判决以犯盗窃罪判处许霆无期徒刑。该判决可谓“一石击破千层浪”，议论哗然。对盗窃罪认定的非难如“滚滚长江之水”铺天盖地，法律界认为定盗窃罪严重错误之声不绝于耳。
许霆案件，绝非“中规中矩”的“标准版”的盗窃案件。是否构成盗窃罪，法律界存在激烈争论，“公说公有理，婆说婆有理”，正可谓众说纷纭，莫衷一是。
由于许霆实施行为的对象特殊，是金融机构，加之确因自动取款机的故障促成巨款流失，所以在电视上热播，网络上疯传。
毋庸置疑，许霆之所以能携金融机构的17.5万元逃之天天，得力于自动取款机的故障“帮忙”，以至于“拱手相送”，故而定许霆盗窃确实值得商榷。但是法律界为许霆免费公益辩护的主要辩护理由，却实在难以服人。
众所周知，盗窃罪区别于其他犯罪关键在于：第一，看是不是“以非法占有为目的”；第二，看是不是“秘密窃取”。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也对盗窃罪作出了明确诠释，盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。
许霆清清楚楚知道自己的储蓄账户里只有170多元，但插入银行卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”，变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1000元钱供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。“天上掉下馅饼”这种好事，许霆不愿意错过，于是许霆反复操作，在不同时间先后取款171笔，合计取款17.5万元。
第一次取款时许霆走路无意拾到一个“金元宝”，当然不存在非法占有目的，但是第二次以后多次取款时，许霆完全明白自己取得的已经不是“应得之款”，银行的钱明知不可取而疯狂攫取，非法占有之目的昭然若揭。
许霆取得巨款以后逃之天天，长达一年之久不主动退还，而是明目张胆大肆挥霍不是自己的钱，“以非法占有为目的”不言而喻。法律界对许霆具有非法占有目的之说似乎不持异议。可是，法律界，尤其是律师界的一些朋友，对许霆不具有盗窃罪“秘密窃取”的手段多有辩护，甚至是大声疾呼对许霆应当无罪释放。
但是，经过仔细阅读辩护美文，综观辩护许霆不具有盗窃罪“秘密窃取”的手段的主要理由，却甄别为：
其一，没有隐瞒真实身份，可谓“正正派派”。许霆是个人账户和银行卡的合法持有人，他没有隐藏或虚构自己的身份。
其二，没有使用虚假的银行卡及密码，可谓“实实在在”。许霆提出付款的请求与取款的行为，自始至终都是使用银行卡与密码在自己的账户内“光明正大”地操作，就操作程序而言与平常人从储蓄账户取款没有不同，他也没有隐蔽自己的行为。
其三，操作程序合法，可谓“堂堂正正”。插入银行卡、输入密码、输入提取数额、提取款项、退卡，完全依据的是金融法规规定的银行卡操作规程。
其四，在监控录像下进行，可谓“大大方方”。许霆的取款的一举一动，都被安装在ATM上方的银行监控录像看得一清二楚。
以上所述应当是真实的、可信的，一般的盗窃确实不会透露“真实身份”，也不会按照合法操作程序“按部就班”地进行，尤其是在通常情况下，人们会意料到ATM上面有监控录像，人们不敢斗胆在监控录像下面违法犯罪，否则等于“自投罗网”。但是，单单从以上四点就得出许霆取款没有采用“秘密手段”，显然错误，推而广之从而得出许霆的行为不构成盗窃罪，更是滑天下之大稽。
诚然，许霆“没有隐瞒真实身份”，使用的是真实的银行卡及密码，纵然是真，但与是不是构成盗窃罪有什么必然因果关系？且问哪一个盗窃犯不是真人实施盗窃行为？操作程序合法能不能必然导出没有采用“秘密窃取”？如果盗窃犯拿着自己的真实身份证出入小区大门，然后拿真实身份证偷开失主房门接着大肆行窃就不是盗窃？
许霆之所以要使用真实的银行卡及密码，以及严格按照银行卡操作规程操作，是许霆不得已而为之。试想如果不使用真实的银行卡及密码，也不严格按照银行卡操作规程行事，他如何能进入计算机系统？又如何在银行卡上满足自己的贪欲？许霆使用的是真实的银行卡及密码，许霆严格按照银行卡的操作规程操作，也可能使许霆的秘密手段更具有隐蔽性。
盗贼往往像过街老鼠人人喊打，“偷偷摸摸”才是他们的标准特征，一般情况下谁敢明目张胆、大摇大摆地去行窃？但是，由于大多数盗贼不会“明目张胆”地盗窃，所以在“光天化日”之下去盗窃的就不是盗窃，这个逻辑推理是荒唐的。大白天趁房东不在家之际，盗贼撬门别锁拉走电脑、电视机的行为时有发生，难道该盗贼的行为不是盗窃？
监控录像确实会对许霆的取款过程真实拍摄。但是，一方面，许霆可能会利令智昏，忘记了头上面的监控录像；另一方面，许霆可能认为在监控录像下将款毫无声息地取走更安全，反正监控录像只能记录下其来来往往，但是无法鉴别其在利用自动取款机的故障疯狂捞钱。显然，不能因为有监控录像，从而得出没有“秘密窃取”。
所谓盗窃罪的“秘密窃取”手段，显然是行为人采用了认为自己的行为“不易”被财物所有人或者管理人发现的手段。
俗话说，道高一尺，魔高一丈。盗贼自然在不断与业主斗法。业主认为白天很安全，其偏偏白天驾车行窃。这是盗贼小聪明的表现。
其实，许霆也很聪明。银行乃国家的金融机构，危及金融动辄会有杀头之危险，金库之金岂敢胡乱造次？银行的钱岂敢随便乱取？但是他使用真实的银行卡、真实的密码，按照严格的银行操作规程，堂而皇之取钱，并且又是自动取款机“主动奉送”，我岂有不要之理？纵然有监控录像，但能拍摄到自动取款机“傻乎乎”地将钱大把大把给我？既然自动取款机出现了错误，那么会不会“错误”到对我的取款的记录也发生错误记载？反正许霆当时可能会认为那种取款行为是最不容易被发现的，否则他不会胆大妄为。
许霆拿着真的银行卡，是用真实的密码，严格按照银行操作规程，在光天化日之下，取走现金17.5万元。这么容易会被查到交易记录，这么容易会被确认谁取走了钱，这难道是盗窃构成的“秘密窃取”？采用这么容易被发现的方法若是盗窃，是不是有点“痴人说梦”？如果没有其他理由，只是认为手段极容易被发现仍然去盗窃就不是盗窃，或者明知不可为仍为之的，就得出许霆的行为不具有“秘密窃取”特征，从而否定盗窃罪成立，那无异于在演绎新版的“掩耳盗铃”的故事。
自古迄今，掩耳盗铃的故事家喻户晓。捂住自己的耳朵去盗铃，该方法可谓最最容易被识破，甚至被人认为成迂腐不及，那么请问紧捂自己的耳朵去偷他人家的铃难道不是盗窃？盗贼自作聪明，自以为捂住自己的耳朵是最不容易被那家主人发现，所以无所顾忌地去盗铃，他实施了让常人难以置信的盗窃行为，也留下了“千古绝唱”。
许霆在监控录像睽睽之下，堂而皇之取走不应当取的钱，他也许认为那是最安全的、最秘密的，所以他做了，他错了。最危险的地方也许是最安全的地方，但是“伸手必被捉”。在光天化日之下，在容易留下蛛丝马迹的监控录像下，实施取钱行为，许霆似乎是给我们上演了现代版的“掩耳盗铃”。
许霆在二审开庭时，给自己辩解，自己的行为是一种“坦坦荡荡有着诚实的品行”，而且“取款的本意是出于好意保护存款”，实在令人惊讶。不义之财不可得．许霆在发现自动取款机出现故障以后，多次伸手，多次将不义之财装入口袋，这还能说“坦坦荡荡有着诚实的品行”？许霆发现自动取款机失常以后不报告不报警，多次取款还大肆挥霍，这怎么说是“取款的本意是出于好意保护存款”？
难怪，二审的辩护律师会对许霆的自我辩护大为震惊。俗话说，此地无银三百两，已经是第二次开庭，许霆还在“掩耳”，以图掩盖所谓“盗铃”之事，我们似乎能看到现代版的“掩耳盗铃”，也就不足为怪了。
摘自：《大律师法庭攻守之道（修订版）》P167-171页，法律出版社2018年5月出版。内容简介：《大律师法庭攻守之道（修订版）》通过具体的案例、鲜活的故事、生动的办案过程，以轻松、幽默、有趣的笔法，讲述了刑辩经验、技巧，从事刑辩工作应注意的问题，以及面对一些棘手难题的应对策略、方法等，既耐读，又有启发，还能激发想象和思考。
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