一、基本案情介绍
在目前经济犯罪的司法实践中，存在着大量的刑民交叉现象。如何正确处理这一类犯罪并较好地理顺与民事法律关系的区别，是刑法理论与司法实践面临的一个重要课题。笔者以下面这一案例为例，试图提供破解邃一难题的逻辑进路。
2008年初，龚某因赌博对外欠债，遂与其友丁某共谋想私下出售龚父名下的一处房产以还赌债。经预谋，同年8月，龚某先取其家中户口薄向公安机关以身份证遗失为名补办龚父的身份证。第二步，龚某持其父身份证向房产登记部门办理产权证挂失登记，并补办房屋产权证。第三步，龚某持补办的其父身份证和房屋产权证，化妆后冒充其父亲，与丁某共同至公证机关委托丁某出售房屋，骗得委托公证文书。经房产中介介绍，丁某于2008年10月6日，持上述虚假委托公证书，以及龚某交付的其父身份证、房产证，与王某签订房地产买卖合同。同时丁某还持龚父的身份证至建行开户，并以此账户收取并占有了买方的购房款43万余元。后丁某将相关房产过户至王某名下。所获钱款挥霍一空。该案的情节还有：从龚某身份证上的照片来看龚某与其父相差无异，容易让人误以为龚某就是其父亲本人，事实上王某的确陷入认识错误；从出示给王某验看的身份证、房产证、公证文书都是真实的，王某有充分理由相信这一买卖就是龚某父亲本人的真实意思表示；龚父发现房屋被卖后向公安机关报案。龚父事后向法院起诉根本不承认这一买卖的合法性，坚决要求收回属于其本人的房产。
二、判决结论、问题的提出及笔者的疑惑
经过刑事诉讼，人民法院最后以合同诈骗罪判处被告人龚某与丁某二人有期徒刑的刑罚，同时判决中还把本案的王某确定为被害人，其判决内容之一为：“违法所得的一切财物应予追缴后发还被害人。”刑事判决生效后，龚父向法院起诉房屋买受人王某，主张房屋买卖合同无效、王某应退还房屋，并以该判决书为主要证据。王某一边打民事官司，一边向检察机关提出刑事申诉。王某主张：其本人为善意第三人，依法应取得该房屋产权，其并未被骗，原刑事判决将其认定为被害人是错误的。
《政治与法律> 2011年第11期发表了吴加明的文章——《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——一起倒卖房屋引发的刑民冲突及释论》一文，文中就该案提出了作者的鲜明观点，支持该案应当以合同诈骗罪论处。因此无论从法院的判决来看还是吴文的基本观点来看，都是把本案看成是一起合同诈骗罪。
笔者细细品味该案，认为上述判决在刑法理论上存在着诸多的瑕疵。笔者对这一类型刑民交叉案件情有独钟，认为对其中一个案件的“解剖麻雀”，也能起到举一反三、触类旁通的效果，这对刑法理论展开深入研究甚至对刑法的经典教学也大有裨益。为此，笔者就这一类案例进行深入研究，以求澄清一些刑法理论的是非，也以此促进对这一类案件的正确认定。
从本案的基本案情来看，龚某与王某的房屋买卖属于一种表见代理，因此王某通过龚某的表见代理获得龚父房产的所有权是一种“善意取得”。但能否因龚某瞒着其父与王某签订房屋买卖合同就可以认定龚某构成合同诈骗罪，从而形成刑法语境下的“合同诈骗”，进而与民事法律中的“善意取得制度”发生冲突，并由此引发刑民交叉与刑法上的被害人如何定位等一系列问题，这都有待于我们的深入讨论。
根据民法的规定，合同是平等主体之间的双方当事人为确立、变更、终止民事法律关系而签订的一种协议；而根据刑法的规定，合同诈骗罪是行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，在签订、履行合同的过程骗取对方当事人数额较大钱财的行为。合同诈骗罪基于合同行为而产生、而成立。因此，合同诈骗的行为人必须是合同的一方当事人，而合同诈骗罪的被害人也必须是合同的相对方当事人，这是刑法明文规定的确切内容。如果龚某的行为可以构成合同诈骗犯罪，那这一合同诈骗罪的被害人必定是购房者王某，原先的房屋买卖合同必然属于无效合同。这是就刑法理论与刑法实践而言的。但是如果就民法理论与民法实践而言，无效合同的法律效果从其一开始就为无效，双方必须各自返还财物，无过错且受损失一方有权要求赔偿。如果在合同签订和履行过程中，他人基于某种合理合法的现象而善意取得他人的财产，即使发生刑事犯罪，法律也应当承认善意取得的合法所有权。民法上的善意取得制度通常的理解是,无处分权人把他人的东西予以出售、交易，而购买方在买卖交易过程中有充足的理由相信其出售的财物是他人真实意思的表示，并且支付了合理的相当于市价的款项，这样即使真正的财产所有人蒙受损失，想要恢复财物原状，但法律还是出于交易安全、交易稳定考虑依然保护善意取得人的所有权。正如《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就是民法上的表见代理，其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。《物权法》颁布以后，不动产也采用了善意取得制度，最显著的特征表现为物权和债权相分离，即使房屋买卖的合同被判无效，但原先的房屋买卖基于物权的公示、公信原则并已经登记过户的，法律还是承认购买人取得的不动产所有权。通过这样的民法考察，合同诈骗与善意取得制度并不矛盾，就算是因为合同诈骗而使原房屋买卖合同无效，但由于物权和债权可以分离，善意购买人依旧可以取得房屋所有权。
然而在刑民交叉的刑事案件处理过程中，确定谁是被害人有时则使两者的关系发生根本的变化，甚至会导致案件出现意想不到的逻辑错误：将合同相对方作为被害人，这是绝大多数合同诈骗案件的通常做法，在司法实践中也无多大争议。然而在本案中，由于合同相对方作为善意第三人，法律保护他的合法权益，他已实际转变成了本案房产的合法所有人，此时再将他认定为“被害人”显然不妥。因为本案中此时的王某根本没有“被害”，善意取得制度正在保护着他，房子已经属于他，他没有遭受到任何损失。也正因为此王某向司法机关提出申诉，不承认自己是“被害人”。而法院一旦将他确定为案件被害人，通常的做法是被告人（行骗方）取得的违法所得应如数退还给被害人，这也是本案刑事判决的内容。这样的后果使合同相对人王某既能获得房屋所有权又能把之前被“骗”的钱款要回来，相当于赚到“双份利益”，本案的刑事判决“违法所得的一切财物应予追缴后发还被害人”即是如此（虽然钱被挥霍一空已无执行的可能性），这显然有违法律规定和法理原理。而龚父提起民事诉讼想要恢复房产原状，障碍就更大了。房屋已属于王某，而且有刑事判决书作为依据，因而民事处理甚是为难。②如果将房产的原先所有人作为本案合同诈骗罪的被害人，也就是龚父，因为真正受害的也的确是龚父。可是将原先的房产所有人作为被害人也有问题。首先，合同诈骗罪的前提是合同关系的存在，合同诈骗罪的法定被害对象为签订合同的对方当事人，而本案中的房产原所有人并没有参与签订合同，将其作为被害人不符合合同诈骗罪的规定。其次，刑事诈骗的核心含义就在于受害人基于错误的认识而作出一定的交付行为。但本案中房产的原所有人既没有产生什么错误的认识，也没有作出与此相关的行为表示。由此看来，要将龚父认定为本案合同诈骗罪的被害人没有法律根据。再次，如果将龚父认定为被害人，相应的法律后果是使房屋回归到原始状态，即回归到真正的所有人名下，合同一方被骗的钱款退回给被骗的合同诈骗罪中的合同对方当事人，但这样又会违反民法上的善意取得制度，造成刑法与民法的明显冲突。进一步而言，如果将房屋归还给房屋原所有人的话，那么从民法的角度来看，房屋交易就变得极不安全。这是因为在正常的房屋买卖过程中，在第三人完全没有恶意、完全不知情的情况下与他人进行交易，当对方出示的证明文件、产权证件等均为真实、合法、有效，还要其关注合同交易过程中的其他非法律规定的因素，那么任何一桩房屋买卖交易还能正常进行吗？所以，无论把，都无法取得令人满意的效果，这些问题的存在都使得本案变得格外复杂，需要进行深入的探讨。
摘自：《犯罪的二次性违法理论与实践:兼以刑民交叉类案例为实践对象》P260-263页，北大出版社2018年3月出版。内容简介：法治建设的一个重要任务在于如何培固刑法前置性法的根基，在于树立作为刑法前置性法的权威性，在于首先由刑法的前置性法对社会进行有效的分兵管控。如果没有其他法律作为刑法的前沿屏障，没有刑法的前置性法分领域、分层次、分程度地对不同类型的危害行为适用不同的法律制裁，而将其大小不同的违法危害行为全部纳入刑法调整的范围，一味动用刑罚手段，既不是一个明智的作法，也必然面临捉襟见肘的困境。所以我国在进行法治化建设过程中千万不能本末倒置，不然法治目标只会缘木求鱼而不可得也。本书为了从司法实践中获得理论的原料和营养而展开对一些刑法基础理论和刑民交叉案例的思考和讨论，也可供司法工作人员在进行刑民交叉案例分析时作为一种参考系数和观照尺度加以对照，从中找到可以吸收和借鉴的成分，或者从证伪的角度避免重蹈覆辙。
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