自人类社会出现商品经济之后，出于逐利的本性，高利贷就始终存在，对高利贷的道德评价和批判也时常出现，进而对高利贷进行法律规制的呼声也时有出现。关于高利贷的讨论最近引起全社会和法律界的特别关注，主要原因在于近来媒体集中报道和舆论热炒了校园贷、现金贷、消费贷等具有高利率属性的金融活动。高利率、不当催收以及相关人身伤害案件等话题足够地引人注意，甚至引发舆情抨击。鉴于现象集中爆发之严重，甚至促使相关机构和人士主张应当用刑罚手段规范贷款市场的高利率行为。可是，为什么如此恶劣的“高利贷”却仍然层出不穷，甚至多家从事该类业务的公司已经获准赴美上市？在对高利率借贷的负面社会评价的背景下，我们应当更多地探究一下所谓“高利贷”的本质及其与法律规制之间的而关系，并对其是否可以入罪和进行刑法规制作出一个更加客观的评价。
一、“高利贷”的发展背景
现代经济发展离不开投资、出口、消费“三驾马车”，但是，自2008年美国次贷危机爆发以来，世界经济进入下行通道。而中东乱局、英国脱欧、特朗普上台等不利因素叠加，又使世界经济的发展前景蒙上阴影。L型的经济增长曲线在短期内恐难改变，短则3年，长则5年，[1]“出现2009年那样‘V’型大反转的可能性不大”o[2]受到大环境的影响，经济发展曾经长期依赖投资和出口的我国也亟须寻求转型之道,于是，拉动内需成为促进经济发展的必然选择。
如何拉动内需成为的国家经济政策制定者需要考虑的首要问题。在改革开放后的近40年中，随着我国农业、制造业、服务业的迅猛发展，群众的基本需求已经得到了普遍满足。那么，国家的战略选择是依靠消费升级来挖掘内需潜力，保障我国经济在大环境不利的情况下仍然能够稳定发展。
消费升级虽然是国家的主导性的经济政策，但实际上仍然需要消费者埋单。在消费意识和社会收入都未达到相应水平的情况下，政府需要通过普惠金融来为消费升级提供支撑。那么，何为普惠金融？其本质就是使金融服务惠及大众，使原本因各种原因无法或者难以从银行借到钱的老百姓能够享受贷款等金融服务。无论是校园贷、消费贷、现金贷还是各种类型的P2P平台，都可以归人“普惠金融”的范畴，并且其本质符合政策导向，从本性上考察也是“良性的”创新。这也就解释了在过去几年当中，为什么这些新的经济业态会爆发式增长的原因，毕竟在一定程度上，它们符合政府关于消费升级的经济增长战略导向和规划，应运而生，满足了市场需求。
二、在我国现行法律框架下，高利率的普惠贷款应否受到刑罚打击
根据我国现行刑法的规定，“高利贷”并不属于刑法禁止的行为，如果刑法介入高利行为，“其必然的后果就是对刑法功能定位的错位，从而导致刑法干预社会生活的过度和泛化”o（1]事实上，牵涉高利贷的罪名仅有高利转贷罪，即以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人的，而出借人或者贷款人单纯与借款人约定较高利率的行为，是不会受到刑法制裁的。当然，有些地方可能会以“非法经营罪”打击“高利贷”，但其依据是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，主要针对无吸储、放贷资质而从事吸储、放贷业务的行为，并非“高利贷”行为本身，即“其适用范围并不涵盖民间高利贷行为，排除民间高利贷的非法性前提.”
并且，“高利贷”不仅不会受到刑法制裁，连《治安管理处罚法》对此也未作否定性评价。这就意味着，从事“高利贷”不是犯罪行为，也不是违法行为。那么，讨论要对一个连“违法”都够不上的行为施以刑罚制裁，有些为时尚早。讨论“高利贷”是否构罪的问题，要首先解决“高利贷”是否违法的问题，在“高利贷”并不违法的大背景下，讨论其是否构罪并无意义。
三、我国《刑法》《治安管理处罚法》未对“高利贷”作出否定性评价的原因
1．我国法律对持牌金融机构发放的金融贷款并未设置利率上限，人民法院不会对高于民间借贷利率标准的金融贷款利息作出否定性评价，更遑论对高利率的金融借贷行为进行刑事处罚。
持牌金融机构主要指经银监会批准设立的，持有《金融许可证》，并从事贷款业务的机构，包括银行金融机构和非银行金融机构。目前，在国内从事现金贷、消费贷等普惠金融业务的持牌金融机构，以非银行金融机构为主，即消费金融公司和信托公司。
虽然我国对借贷利率有过规定：年化利率超过36%的，绝对不支持；超过24%，不超过36%的，借款人自愿偿还的，法律不反对；不超过24%的，借款人应当按照约定履行还款义务。但是，该规定出自2015年颁布的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），其规范的是民间借贷，而非金融借贷。《规定》第1条第2款即明确规定：“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”
可见，持牌金融机构从事贷款业务，是不受年化利率24%、36%限制的。那么，是否受到“四倍”的限制呢？答案也是否定的。
“四倍”的规定肇始于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）……”其同样也是约束民间借贷的，而非金融借贷。并且，该意见已经被2015年颁布的《规定》所废止，不再具有法律效力。
那么，持牌金融机构的普惠型贷款是否还有利率上限呢？目前看来，答案是否定的。同时，司法审判实践也可以印证，持牌金融机构对外发放的贷款，并无利率上限，甚至包括最高人民法院的判例。例如，最高人民法院审理的国联信托股份有限公司与深圳市中技实业（集团）有限公司、天津隆侨商贸有限公司、成清波金融借款合同纠纷案（[2013]民二终字第124号），主审法官在“本院认为”部分论述：“……最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：‘民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护’。国联公司作为依法成立的信托公司，属非银行金融机构，本案所涉贷款系金融借款而非民间借贷，不受上述规定的约束。”由于消费金融公司与信托公司一样，属于“非银行金融机构”，因此，可以认为法律对包括消费金融公司在内的非银行持牌金融机构发放的贷款是不设利率上限的。
此外，在北京、重庆、成都、深圳、天津等地区的司法审判实践中，也均有类似案例呈现。例如，重庆市渝中区人民法院《民事判决书》（[2016]渝0103民初5582号）写道：“本案中，捷信金融公司系银监会批准设立的发放个人消费贷款的金融机构，属于（其）中规定的经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，而本案又是因殷聪未完全履行贷款合同导致的借款合同纠纷，因此本案不应适用最高人民法院关于民间借贷案件的司法解释。”北京市第三中级人民法院《民事裁定书》([2015]三中民申字第11513号）写道：“根据中国人民银行关于金融机构贷款利率的相关规定，金融贷款利率不设上限。”天津市滨海新区人民法院《民事判决书》([2016]津0116民初82690号）写道：“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。同时，按照中国人民银行关于金融机构贷款利率的相关规定，金融贷款利率不设上线（限）。”那么，持牌金融机构借贷利率不设上限，除了前述案例，有没有法律或者政策依据？答案其实是有的，可见中国人民银行《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》(银发[2004]251号）第2条第1项的规定：“金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限……”
当然，也许有人会提出质疑：新近发布的最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（以下简称《意见》）第2条明确规定：“……金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本……”可否认为关于金融借贷的利率问题，在立法层面发生了一些变化？我们认为这是值得商榷的。
《意见》并未明确表述废止《规定》的相关规定，事实上，《规定》的文号为“法释[2015]18号”，而《意见》的文号为“法发[2017]22号”，“法释”即司法解释，“法发”即法院下发的指导性文件。在中国，只有司法解释属于广义的“法律”，而法院下发的指导性文件不具有“法律”效力。因此，《规定》的效力是高于《意见》的。
同时，《意见》也仅规定，借款人提出调减请求时，人民法院应予支持，反言之，借款人未提出调减请求时，人民法院是不得主动调减的。事实上，当一笔贷款发展到诉讼催收的阶段时，往往已经无法找到借款人，类似案件，多数会在借款人缺席的情况下审理结案，借款人无从提出调减的请求。
可见，《意见》虽有规定，但因与《规定》相冲突，且规定人民法院仅能依申请被动调减，其是否落地、如何落地以及执行力度，都有待观察。
以上法律规定以及司法审判实践都足以证明，我国对金融机构发放的贷款不设利率上限，因此，金融机构贷款也就不存在“高利贷”的问题了，更遑论因“高利贷”行为而遭受刑罚处罚。
2．民间借贷虽有利率上限，但是，针对约定利率高于法定上限的行为，法院仅有权调减利率，并不会对出借人施以刑事或者行政制裁。
如《规定》的约定，针对并未取得《金融许可证》的出借人与借款人约定高于法定标准的利率的情况，法院可通过判决约定利率无效的形式对高利率进行调减。同时，我们需要注意《规定》的原文是“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，即法律规定的仅是“超过部分的利息约定无效”，而非整个借款合同的约定无效。换言之，这个借贷关系是受法律保护的，只是法律保护的范围仅限于法定利率之内。
此外，《规定》虽然赋予法院判决超过法定利率标准的利率约定无效的权力，但是，通篇并未提及出借人应否承担相应责任的问题，根据法无授权即禁止的原理，法院是不得对出借人应否承担相应责任作出评价的，这也与我国《刑法》《治安管理处罚法》的精神一致。换言之，即便确有“高利贷”的行为，出借人损失的也仅仅是超过法定利率标准的利息，不会因此承担任何其他形式的法律责任，包括刑事责任。
3．普惠金融的特征决定了“高利贷”必然存在，且未来仍将存在。
普惠金融符合国民经济发展战略导向，有利于社会经济发展。任何经济活动都应符合成本效益原则，政策调控和法律规制均应尊重市场经济规律和价值规律。在惠及民众和消费者的同时，普惠金融的成本和风险较高，实行较高的利率和费率符合经济规律，借款人在自愿约定的前提下，为享受的金融服务付出相应的合法代价是符合法律精神的。
(1)资金成本较高
出于各方面原因，银行金融机构一般不从事普惠金融业务，“甚至会把原本‘普惠’了的资源也收回来”以服务“好项目、好企业”o[1]那么，从事普惠金融业务的也仅有非银行金融机构和未持金融牌照的出借人了。无论是非银行金融机构还是未持牌机构，根据现行法律规定和金融监管政策，都是不能吸收公众存款的，而仅能通过其他渠道融资。然而，吸收公众存款是成本最低的一种融资方式，通过其他渠道融资，都将承担比吸储筹资高得多的融资成本。
以非银行金融机构的消费金融公司为例，其不得吸收公众存款，那么，融资渠道就仅限于股东存款、发行金融债券、同业拆借、向金融机构借款等。
而非持牌机构的融资成本较之非银行金融机构又更高，主要是由于非持牌的身份难以使其进入银行间债券市场和进行资产证券化。
综合而言，根据现在的市场行情，非银行金融机构和非持牌机构的融资成本大多在年化利率10%一20%．（2]以低于年化利率10%的成本融资是基本不可能的。那么，如果融资成本已经达到年化利率10% ~20%，其与借款人约定的贷款利率只能更高，超过24%亦为合理。
(2)风控成本较高
由于普惠金融的特征之一是使尽可能多的社会大众能够得到贷款服务，那么，这就意味着贷款人或者出借人需要向信用空白的人提供贷款，并且，银行金融机构是不会给这部分提供贷款的，他们也只能从非银行金融机构或者非持牌机构处取得贷款。
然而，信用空白就会有信用风险。可以说，向信用空白的人提供贷款，每一次放款都是一场合法的交易“赌博”，这也使普惠贷款的不良率畸高。一般银行的不良率往往可以维持在1%一2%，但普惠贷款的不良率往往会超过5%．有的甚至高达10%以上。鉴于此，贷款人或者出借人需要投入很大的成本构建风险控制体系。尤其是受银监会监管的持牌普惠金融机构，在监管机构的严格监管下，既要保护消费者（借款人客户）的利益，又要提高风险控制水平和效益，从而从整体上为维护社会金融稳定做出贡献，承担了很大的成本。完善的风险控制最终使得消费者（借款人客户）受益，相应的成本也应该可以通过适当调高利率的方式来弥补。
(3)借款人资金实力较弱，坏账率较高
如果借款人拥有较强的资金实力，其可以提供足够的财产证明或者抵押、质押，那么，他将是银行的客户，而非普惠金融的对象。普惠金融就是要让收入不高、资金实力不足、无法提供担保的人能够同样享受金融服务，而这部分人由于资金实力较弱，易受其他因素影响，极有可能因工作变动、家庭变故等事由而丧失还款能力，这也就增加了普惠贷款的坏账率。同样，贷款人或者出借人也只能通过高利率来覆盖这方面的风险。
(4)坏账转化率较低
同理，一旦借款人逾期还款，一方面，普惠贷款缺乏有效担保；另一方面，普惠贷款的借款人资金实力不足，往往无法进行有效追索。事实上，即便贷款人或者出借人出让该部分应收账款，也很少有机构愿意接盘，或者，即便机构愿意接盘，也会压低价码，甚至以低于应收账款20%的价格人手。这就意味着普惠贷款的坏账转化率低，一旦借款人逾期还款，即可直接成为贷款人或者出借人的损失。贷款人或者出借人只能调高利率覆盖这部分风险。这是符合经济规律并且不违反法律精神的做法。相反，如果从事普惠金融的机构无法实现盈亏平衡和盈利，普惠金融的供给一侧将发生坍塌，最终受影响的是需要普惠金融服务的普通借款人。
四、区别对待贷款行为和普惠贷款衍生的违法犯罪行为，不能因衍生的违法犯罪行为而否定贷款行为本身
一方面，即便约定利率高于法定标准，甚至年化利率达到200%，在我国现行法律框架和监管政策下，借款人或者贷款人是无须承担任何行政或者刑事责任的。甚至由于普惠金融的特殊性，法律和司法审判实践在某些方面还对普惠贷款的贷款人施加了一定的倾斜。同时，根据市场需求，可以预见在未来一段时期内，具有“高利贷”外观的普惠贷款仍将普遍存在，国家也并无打击之必要。另一方面，针对普惠贷款衍生的违法犯罪行为，如暴力催收、侵害借款人隐私等行为，现有法律法规已经对此作出了明确的否定性评价和法律制裁规定，并且，因上述行为而最终入罪的情况也不胜枚举。
所以，我们需要区别看待贷款行为和普惠贷款衍生的违法犯罪行为。高利率的贷款不违法、不构罪，但是，由贷款衍生的违法犯罪行为应当受到法律的制裁。同样，我们需要打击的不是符合经济规律而且并不违法的高利率借贷活动（“高利贷”），而是“高利贷”衍生的违法犯罪行为，出借人或者贷款人不应因约定的利率高于作为参照标准的司法文件确定的利率而获罪（更何况该参照标准并不适用于金融机构贷款），但需要对贷款过程中从事的暴力催收、侵害借款人隐私等行为而担责。不能因为衍生行为而否定贷款本身，毕竟，有需求才会有服务，普惠贷款正是基于消费升级这个大需求而产生。而这，也是我们抛开主观情绪，客观分析高利率的普惠贷款产生背景、发展情况之后应有的理性态度，如果因衍生的违法犯罪行为而否定贷款行为本身，势必会有因噎废食之嫌。
最后，还有必要引用邱兴隆教授关于民间高利贷是否适宜入罪的观点以为本文之佐证，我们认为他的观点同样适用于所有普惠型借贷：“事实上，在现有法律框架下，民间高利贷因不违反任何法律与行政法规而不具有构成非法经营罪的非法性要件。同时，民间高利贷虽有伴生犯罪之弊，但其更有产生的必然性，也有存在的合理性，因此，对其也不应通过修改刑法而将其入罪。”
摘自：《互联网金融法律评论（2017年第4辑·总第11辑）》P118-124页，法律出版社2018年1月出版。内容简介：《互联网金融法律评论（2017年第4辑 总第11辑）》是由上海交通大学互联网金融法治创新研究中心主办，旨在把层出不穷的金融创新纳入法治轨道，对网络互动中产生的涨落和混沌进行有序化处理，为新式商业信用系统的形成和发展提供坚实的制度基础。
淘宝链接：https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z38n.10677092.0.0.1e3c1debVSDfng&id=569670890930
微店链接：https://weidian.com/item.html?itemID=2539609202
