——顺规建筑公司建筑工程合同纠纷案
案例索引
上诉人（原审原告） 中岛公司
被上诉人（原审被告） 顺规建筑公司
案由 建筑工程合同纠纷
一审法院 北京市顺义区人民法院
二审法院 北京市第二中级人民法院
案件追踪
2002年7月5日，中岛公司与顺规建筑公司签订了《中岛寻呼办公楼基础打桩合同书》，合同约定由顺规建筑公司为中岛公司实施钢筋混凝土打桩工程，共76根，工期为7天，工程款为11万元人民币，首付5.5万元，施工后由双方验收合格后付清尾款。双方还约定若工程未通过验收，顺规建筑公司应在3天内退回已付工程款5.5万元。
签约后，中岛公司支付顺规建筑公司工程款5.5万元。工程完工后，双方对该工程进行验收，验收时发现顺规建筑公司施工中将原计划使用直径20毫米的钢筋误用了18毫米的。故2002年9月17日，中岛公司、顺规建筑公司及设计方和施工方四方对此形成了“验桩备忘录”，并明确“合同的甲乙双方和设计方‘泛华公司’将尽快积极协商出补救方案”。
9月20日，中岛公司单方实施了减层减高的施工方案。9月26日，顺规建筑公司有关专家到现场与中岛公司协商，指出用补桩方法完全可满足中岛公司的原设计要求。然而，此时中岛公司已经径行下一施工程序，致使顺规建筑公司无法补救。经双方协商不成，中岛公司向北京市顺义区人民法院提起诉讼，主张了八项请求，共计68万元，其中主要涉及减层减高的经济损失。对此，顺规建筑公司辩称用错钢筋是事实，工程本可以补救，但中岛公司却没给顺规建筑公司补救的机会，致使损失扩大，扩大的损失应由中岛公司自行承担。
北京市顺义区人民法院经审理认为，恪守合同是当事人双方职责。顺规建筑公司在与中岛公司签订《中岛寻呼办公楼基础打桩合同》后，即委托第三方进行施工。在施工过程中，由于顺规建筑公司监管不力致使施工中的主要建筑材料——钢筋被错用，该工程在验收时被查出存在严重质量问题（钢筋用错）。对此，顺规建筑公司应承担全部责任。嗣后，顺规建筑公司与施工方邀专家到现场决策补救方案。经专家论证，提出两全补救方案（既能满足设计要求，又经济）。然而，顺规建筑公司、施工方与中岛公司协商时，中岛公司只是善意应付，避开补救方案的协商。与此同时，中岛公司径行将单方拟定出的减层降高，的昂贵的补救方案报送到设计单位，在设计变更后，便快速展开地面施工，致使可以补救的损失未得到补救。中岛公司的此举与法律规定的善意补偿宗旨相背离。但应指出，由于顺规建筑公司违约，中岛公司未支付的工程款不再给付；已付工程款应退回，其他相应的经济损失应予以赔偿；施工现场存在的垃圾由顺规建筑公司运走。根据合同法相关规定，判决：中岛公司尚未支付顺规建筑公司的工程款5.5万元不再给付；顺规建筑公司赔偿中岛公司10万元（其中退付预交工程款5.5万元，其他赔偿金4.5万元）。
中岛公司不服提起上诉，在二审法院主持下，顺规建筑公司在原判决的数额基础上增加1万元赔偿金，最终，双方以调解结案。
一审代理词品鉴
尊敬的审判长：
我们受本案被告顺规建筑公司的委托，北京中洋律师事务所的指派，依法出席了本案的一审法庭。根据相关法律法规的规定，结合本案事实，我们提出如下代理意见，请法庭给予考虑。
一、中岛公司诉讼请求没有法律依据且超出顺规建筑公司签约时的预见
顺规建筑公司误用18mm的钢筋不符合原设计要求，是本案不争事实。但顺规建筑公司的违约从性质上讲不是根本违约，而是履约不适当，即顺规建筑公司的违约并没有影响合同目的实现，也没有实质剥夺中岛公司的实际利益。顺规建筑公司的违约是可以补救的，而中岛公司单方改变设计并继续施工致使顺规建筑公司无法补救。因此，中岛公司所谓的损失与顺规建筑公司的违约没有必然因果关系，应由中岛公司自行承担。
中岛公司所列损失有实际损失和期待利益的损失。其中减层、减高及房租的损失属于期待利益的损失。首先，减层的损失因中岛公司并未将办公楼实际投入使用，因此这种损失是不存在的，是臆想的。如果说减层是由中岛公司造成的，不仅没有法律依据而且在逻辑上也不成立。因为减层的结果是中岛公司减少了建设成本，在一定意义上讲，这不是损失而是收益。按照法律规定的损益相抵原则，亦不存在顺规建筑公司的赔偿问题。其次，减高的损失更是难以确定的，而且减高并未影响该建筑的使用功能，其能够得以批准施工就证明了这一点。中岛公司所主张的房租只是中岛公司正常的生产经营性支出，与顺规建筑公司的违约没有因果关系，不应由顺规建筑公司承担。而且这些损失的计算不仅没有法律依据且已远远超出顺规建筑公司签约时的预见。因为双方在合同中明确约定了违约赔偿数额，这种约定违约金具有法律效力。根据约定，顺规建筑公司对这一违约行为所承担的违约金的最高限额应为11万元人民币，而中岛公司提出的索赔数额已远远超过这一数字。因此，根据《合同法》第113条的规定，顺规建筑公司不应承担额外的赔偿责任。
二、中岛公司单方更改设计方案的行为不符合法律规定的“适当措施”
《合同法》第119条规定了守约方有减轻损失的义务。这种义务是法定的和强制的。也就是说在当事人一方违约后，另一方应采取适当措施防止损失扩大，否则不能就扩大损失部分要求赔偿。那么，本案的关键是中岛公司单方更改设计方案的举措是否是适当的。显然，如果中岛公司采取的更改设计方案的措施是合理措施，那么顺规建筑公司应予以赔偿；否则，顺规建筑公司就不应赔偿。
何为适当措施，法律并无明确的规定。代理人认为，适当措施应具备相应的法律要件。这种措施应该是最优的、经济的和善意的。就本案而言，最优即是在有多种供选择的方案中选择最高效的，而事实上，在至少有三种补救方案的情况下，中岛公司选择了变更设计方案这一措施；经济的是指时间上和金钱上是最节省的。补26根桩需要花费3万元，而变更设计方案却造成了“68万元”的经济损失；善意的是指应适当为违约方考虑。既要使施工符合设计，还要顾及施工方的利益，而不仅仅是考虑己方利益试图免付工程款和减少建设成本。综上，代理人认为，中岛公司单方更改设计方案的行为不能视为法律意义上的“适当措施”。因此，因改变设计方案所造成的损失应由中岛公司自行承担而不应由顺规建筑公司承担。
三、中岛公司单方改变设计方案并继续施工是严重违法的
1．中岛公司作为建设单位因没有设计资质而无权更改设计方案。设计方案的修改必须由原设计部门提出，重大的修改需报原批准单位批准方可修改。
2．中岛公司在桩基验收不合格的情况下继续进行上述施工违反了《建筑法》和《合同法》中关于不合格工程不能交付使用的相关规定。中岛公司应对其不负责的行为承担建筑安全相关的法律责任。
3．根据《建筑法》第60条及《建筑勘察设计管理条例》第3条规定，建筑单位、勘察设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程承担质量责任。尤其是顺规建筑公司作为基础施工单位要对建筑物合理存续期间负责。也就是说工程质量问题不仅是建设单位的责任，也是上述其他各方的责任。作为施工方的顺规建筑公司有责任也有权利对工程质量负责。中岛公司擅自改变设计方案并继续施工是对顺规建筑公司合法权益的侵犯。因此，中岛公司应对其违法违规行为承担相应责任。
四、顺规建筑公司补桩的补救方案在技术上可行，在法律上有依据
我国《建筑法》第60条、《合同法》第281条以及国务院《建设工程质量管理条例》第32条对建筑工程均有相关规定，当不合格的工程出现后，施工单位有义务修复、返修、返工，直至合格。因此，顺规建筑公司提出补救方案是有法律依据的。正因为建筑工程百年大计、质量第一，要对人民的生命健康和财产负责，因此建筑工程不应有任何瑕疵。施工方有义务也有责任进行补救直至合乎国家标准和设计标准。通过专家认证，补救方案是可行的，在经济和时间上是最节省的。而遗憾的是中岛公司对这一方案没有采纳并背着施工方自行改变设计方案，并擅自进行下一道工序，致使本案丧失了最佳补救机会。
五、中岛公司违反诚信恶意转嫁商业风险
中岛公司违反诚信原则。在顺规建筑公司请各方专家积极寻找解决方案的同时，中岛公司早已于9月20日即“验桩备忘录”签署的第二天就已单方改变了设计方案，没同顺规建筑公司协商。在顺规建筑公司的一再要求下，中岛公司于11月11日将变更后的设计方案传至施工方，顺规建筑公司此时才得知方案已修改，补救方案已无研究必要。可以看出，中岛公司继续施工造成了损失是既成事实，根本没想也没有给顺规建筑公司补救的机会。其目的是利用合同约定免交工程款，同时降低建设成本，转嫁商业风险。
我们的代理意见，请一审法庭考虑。
谢谢法官！
被告委托诉讼代理人：北京中洋律师事务所
刘福奇律师
曹克全律师
2002年12月16日
案例评析
这是一个必输的官司，但输到什么程度，是本案的关键所在。什么“非典”特殊期间，夜间进料都不是抗辩理由。这是我驾驭庭审最满意的一次代理经历之一，体现了律师驾驭庭审的能力。案件确实被动，由于顺规建筑公司的失误造成材料用错，地基强度不够改变设计减层减高似乎很正常，顺规建筑公司看似应承担补救措施的全部经济损失。但当我们了解了整个案件经过，咨询了相关基础工程的专家后，察觉我们并非被动应诉。
本案的关键是中岛公司擅自变更设计方案并施工的行为是否是适当的补救措施，而法律并没明文规定什么措施是合理的，这完全是律师从个案角度分析判断并令法庭信服的过程，是律师辩护技巧的展现。庭审中，我通过《合同法》相关规定论证守约方——中岛公司负有采取补救措施防止损失扩大的义务。而补救措施应该是适当的，对此法律没有明文规定，所以我列出了一个对适当的补救措施的自我认知标准，通过将中岛公司的实际行为一一代入，得出其采取的补救措施并非适当，没有采取有效措施防止损失的扩大，应该自行对损失扩大的部分负责。
案件提示
[守约方——减损规则]
我国《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。该条即是减损规则，目的在于防止损失的扩大。当一方当事人违反合同时，守约方不能任凭损失的扩大，而应当采取积极措施，尽量避免或者减少可能造成的损失，将损失降至最低。这是对合同出现违约时，守约方的义务进行的法律规定。如若守约方无动于衷，任凭损失扩大，则其无权就其没有及时采取措施致使损失扩大的部分，要求违约方进行赔偿。
这样规定的原因在于对于违约责任主要是补偿性财产给付责任，采取“填平”原则，即强制违约方“填补”守约方因违约所遭受的财产损失，最终达到“填平”损失的效果。如若守约方以消极的不作为方式，放任损失的扩大，致使违约方承担更大的损失责任，则不符合行为与责任相适应，更是与“填平”原则相悖。因此，该条规定在一定程度上有利于减少矛盾冲突，维护社会稳定。
[减损规则——措施的适当性]
“适当措施”是个不确定的概念，需要法官在具体的案件中结合案件实际情况进行价值判断，使“适当”的概念具体化。个人认为，对“适当措施”的判断以社会一般人的客观认知水平及能力为标准即可，对措施的适当性进行从宽把握。因为合同违约方是导致损失产生的根源，不能使减损规则成为违约方推卸责任的法律依据。具体案件中，将情形是否紧急，采取措施是否及时，有无可以减少损失的替代措施，存在多种减损方式时哪种减损方式性价比更高，是否有悖商业道德和法律法规等综合予以考虑，作出判断即可。
摘自：《做律师的这些年》P115-123页，中国法制出版社2018年1月出版。内容简介：书籍通过一个个的个案记录了律师的成长，个案代表了当时的司法环境，个案也侧面反映了我国法制不断健全和完善的过程。书籍分为初涉法律实务、律师的长成、律师职业的坚守、置身事中（彩蛋）四大部分，精选资深律师20余载办理的经典案例，讲述了一个律师的历练与成长的过程，即有助于提高专业逻辑思维能力，又有利于律师执业素养的培养，干货满满，收获多多。
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