本章提要：司法实践中，《侵权责任法》第24条能否适用、如何适用于医疗损害责任纠纷均存在争议。从受害人救济角度而言，该条在医疗损害责任纠纷中的适用有其必要性和可能性。经过笔者不完全收集，实践中有29则医疗损害责任纠纷适用第24条，这29则案例存在三种不同的判决现象：一是一审和二审法院均适用第24条，这样的案例有12则；二是一审法院适用过错责任原则，二审法院适用第24条，这样的案例有7则；三是一审法院适用第24条，二审法院适用过错责任原则，这样的案例有10则。一审、二审均适用第24条的案例中，12则案例在适用公平分担损失规则时或多或少采取了以下步骤：①认定本案不构成医疗损害责任；②判断受害人行为是否存在过错；③考量“实际情况”，案例中体现出的具体事由有：人身损害事由、财产事由、精神损害事由、医疗行为存在不足事由、人道主义事由。对一审公平分担损失规则、二审过错责任案例的观察中，有些案例二审法院的改判符合医疗损害责任过错归责的本质，有些案例则并不能适用医疗损害责任。医疗损害责任纠纷可以适用第24条的情况有：①医疗损害责任纠纷中可以适用第24条，由医疗机构与患者方公平分担患者方的损失；②当法院确定医疗机构存在医疗过错，且该过错与受害人损害之间存在因果关系，此时应当适用医疗损害责任分担损失，前述案例中部分二审法院对于一审法院适用第24条的改判符合该医疗损害责任构成要件之要求；③如果纠纷中医疗机构仅仅存在医疗不足而并非医疗过错，此时不宜将此不足认定为医疗过错，按照第24条处理本纠纷较为恰当。公平分担损失规则适用于医疗损害责任纠纷的步骤和方法可以细化为以下四步：①判断是否构成医疗损害责任；（②判断受害人是否存在过错；③分析本案的实际情况；④确定分担损失的比例。
本章以中国裁判文书网上29则适用第24条作为医疗损害责任纠纷裁判依据的案例作为研究对象o [1]经过笔者观察总结，这29则案例存在三种不同的判决现象：一是一审和二审法院均适用第24条，这样的案例有12则；二是一审法院适用过错责任原则，二审法院适用第24条，这样的案例有7则；三是一审法院适用第24条，二审法院适用过错责任原则，这样的案例有10则。从结果来看，有19则案例终审适用第24条作为裁判依据，比重较大，而适用过错责任的比重较小；有17则案例的一审法院和二审法院在是否适用第24条问题上存在不同认识，这个结果占据笔者检索结果的一大半。基于这种不同认识，本文有必要厘清第24条在医疗损害责任纠纷中的适用问题：①第24条能否适用于医疗损害责任纠纷之中？②如果可以适用，又该如何恰当地将第24条融入一个个鲜活的纠纷案例之中？
一、第24条适用于医疗损害责任纠纷实证分析
（一）一审、二审均适用第24条的案例观察与要旨分析
在笔者搜集的案例中，有12则纠纷的一审法院和二审法院均按照公平分担损失规则处理当事人之间的纠纷，即裁判依据援引了《侵权责任法》第24条。[1]这12则案例在适用公平分担损失规则时或多或少采取了以下步骤：
1．认定本案不构成医疗损害责任
第一步，需要判断本案是否构成医疗损害责任，即本案是否满足《侵权责任法》第54条等条款。如果满足，则按照医疗损害责任处理；如果不满足，亦即本案不构成医疗损害责任，那就表明被告医疗机构不承担侵权责任。司法实践中，原告方往往不能证明医疗机构存在过错或损害与医疗行为之间存在因果关系，其医疗损害责任主张不能为法院所支持。往往无过错和无因果关系是统一的，法院在认定医疗机构没有过错的同时也会认定医疗行为与损害后果之间没有因果关系，例如刘素芹案、刘雅生案、石凤琼案、董桂解案、纪秀敏案、朱宗雯案[1]。法院认为，刘素芹案中原告没有证据证明被告存在医疗过错，刘雅生案中呼伦贝尔市第二人民医院无医疗过错，石凤琼案中依靠现行的法律规定或者已知事实和日常生活经验法则无法推定出，被告存在医疗过错及陈国辉的死亡与被告的诊疗行为之间有因果关系，董桂解案中无证据证明原告的损害系因输血行为所致，即被告行为无过错以及被告行为与原告损害之间无因果关系，纪秀敏案中患者杨新民的死亡系由本身疾病造成，与市一院的诊疗行为无因果关系，朱宗雯案中原告感染丙肝病毒与马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院的医疗行为无直接的因果关系。法院认定医疗机构是否需要承担医疗损害责任的实质即判断医疗机构的行为是否存在过错，当然这种过错是促成损害的过错，与损害具有因果关系的过错，而不是一般的医疗不足或者其他与损害后果无因果关系的过错。只有在本案不构成医疗损害责任时，才有适用第24条的空间。
2．判断受害人行为是否存在过错
第二步，需要考虑受害人的行为是否有过错，如果受害人行为有过错，例如第60条第1款第1项规定的，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；抑或患者有自杀行为。此时不应当适用公平分担损失规则，，因为不满足公平分担损失规则要件之一——受害人无过错。往往医疗损害中不存在受害人过错，而存在受害人特殊体质，但这不等于受害人过错。例如，刘雅生案、纪秀敏案中【1]，法院认定刘雅生患子宫颈鳞状细胞癌是其自身疾病，患者杨新民的死亡系由本身疾病造成，这两则纠纷法院均援引第24条裁判。
3．考量“实际情况”
第三步，需要考量本案适用第24条的“实际情况”，这是法院适用第24条最为核心的要件。司法实践中，一般认为适用第24条公平分担损失需要考量的因素包括行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况等实际情况。[2]理论上认为构成“实际情况”的归责因素包括但不限于：利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等o[1]将这些因素与医疗损害责任相结合，通过案例整理，我们发现医疗损害责任纠纷中的实际情况包括患者方的实际情况、医疗机构方的实际情况，双方的实际情况以及社会的实际情况。这些实际情况反映了适用公平分担损失规则的具体事由。案例中体现出的具体事由有：人身损害事由、财产事由、精神损害事由、医疗行为存在不足事由、人道主义事由。这四种实际情况和五种具体事由结合就是上述12则案例给我们呈现出来的实际情况的考量，需要说明的是，司法实践中考量这些实际情况并非单一独立的，往往是多项的结合。
(1)患者实际情况：①患者遭受人身损害。张传江案和张素琴案中[2]，患者分别感染HIV和身患残疾。②患者遭受财产损害。主要包括两种情形，一种情形是患者已经支付大量医疗费用，另一种情形是患者的劳动能力受到一定程度影响。董桂解案、纪秀敏案、张传江案、朱宗雯案中[3]，法院认为，董桂解自确诊感染丙肝后至今已进行了多次、长时间的治疗，支出了大量的医疗费用，劳动能力及精神等方面均受到一定程度的影响；纪秀敏案中法院依据法律规定可以根据损害事实、双方的财产情况及支付能力等实际情况，由双方分担损失；张传江家庭不仅需要为张传江治疗HIV支付医疗费用，也需要投入人力物力对其护理和呵护；朱宗雯的主要损失包括医疗费和鉴定费，由双方分担为宜。③患者或其近亲属遭受精神损害。关于精神损害有两种情形：一种是受害人已死亡，该事实给原告方造成了极大的精神伤害，施应钦案、唐祖元案、张传江案中[1]，法院认为，迟娟的死亡给其父母、孩子、丈夫造成了一定的精神损害；新生儿死亡给原告家庭成员造成极大的精神损害；患者感染HIV，不仅给张传江本人的身体带来伤害，也给其本人及亲属带来了巨大的精神伤害。另一种是患者因自身伤害遭受了巨大的精神损害，董桂解案[2]中，法院认为患者已经确诊感染丙型病毒性肝炎，必然对其造成巨大的精神痛苦。
(2)医疗机构实际情况：①被告于原告处受有利益。张传江案[3]中，法院认为，诊疗过程中受害人输入了徐州市红十字血液中心有偿提供的血液制品。②医疗机构医疗行为虽无过错但存在不足。法院认为，施应钦案中，被告在为迟娟提供的诊疗活动中存在问题，如病史采集不完整、术前告知不完善、术后病情变化观察分析存在不足等；刘素芹案中，被告张立建在为患者输第三瓶液体时离开现场，没有严格按照医疗行为规范进行诊疗活动，对病情诊断缺乏相应的能力，诊疗活动存在瑕疵；刘雅生案中，呼伦贝尔市第二人民医院对药物滴注浓度存在未尽必要注意义务，存在医疗不足；唐祖元案中，被告存在医疗不足，病历书写不规范、有部分地方存在矛盾，未完全尽到告知义务，医疗人员的执业地点有瑕疵等；杨常伟案中，渑池县中医院对郭晓红产后出血的预防措施存在不足；纪秀敏案中，被告存在沟通告知不到位、对危急值未投以重视而未及时复查、下肢止血条未能及时去除、先后使用三种抗生素且更换不合理、病程记录不规范等过错诊疗行为；张斗财案中，被告存在会诊方面不足，在病情告知和应用激素治疗方面存在缺陷；张素琴案中，被告存在怠于提示原告张素琴及时检查的情形，显然对张素琴及时有效治疗康复产生了不利影响o[1]可见，医疗机构行为虽无过错但存在不足的事由在实践中出现频率较高，这也反映了法院对此行为的负面评价。
(3)双方实际情况：医患双方实际情况主要体现在原被告双方当事人财产状况的对比。大多数学者认为第24条的理据在于劫富济贫，在于富人对穷人的补偿，所以许多学者认为该条的适用须以当事人经济状况的显著差异为要件。在适用第24条时，不仅要考虑加害人而且要考虑受害人的经济状况。利用社会合作较多的富人对利用社会合作较少的穷人进行补偿是必要的。而在意外事故的当事人对损害的发生均无过错时，致害人对受害人损失的分担正是富人对穷人进行补偿的具体形式。纪秀敏案、张素琴案[2]中，法院考虑的实际因素包括双方的财产情况及支付能力等实际情况。这两则案例只是较为明确地表达出此种因素对司法实践的影响。在笔者观察案例范围内，几乎所有法院在适用第24条时均考虑了医疗机构和患者财产情况的对比。
(4)社会实际情况：社会实际情况主要体现在人道主义方面。石凤琼案[3]中，法院认为，根据本案的实际情况，从人道主义出发，酌情由被告给予死者陈国辉相应补偿。人道主义是社会主义善良风俗的要求，是社会正能量的体现。所以法院在考虑受害人损害、双方当事人财产情况对比之后，结合人道主义，给予原告适当补偿。
摘自：《《侵权责任法》第二十四条的理论与实践》P66-74页，政法大学出版社2018年4月出版。内容简介：本书内容主要体现在以下三个层面：（一）理论层面，《侵权责任法》第二十四条是具有浓郁中国特色的条文，该条被称为公平责任条款或被称为公平分担损失规则；（二）实践层面，截至2018年3月，中国裁判文书网上以该条作为裁判依据的案例有三千多则，现实需求着此条，但司法实践应秉持慎用、限用的理念；（三）立法层面，《民法典》编纂过程中不宜废弃此条，仍应交由法官依案件实际情况决定是否分担损失。本书对这三个层面的重大问题均做了具体回应。
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