组织刷单不仅具有“应受刑罚处罚”的必要性，而且从法条规范角度，也符合非法经营罪的犯罪构成。
根据《刑法》第225条，构成非法经营罪第一个要件是“违反国家规定”。《刑法》第96条规定:“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”换言之，认为组织刷单构成非法经营罪，首先应有全国人大或常委会、国务院出台的相关规定作为依据。余杭区人民法院认为，被告人李某某的行为违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）和国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》）。人罪所依据的法律效力位阶不存在争议，关键是对内容的理解。
（一）组织刷单是虚假宣传，违反《决定》
《决定》第3条规定:“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”，“依照刑法有关规定追究刑事责任”。陈兴良教授认为，此处的“虚假宣传”特指利用互联网为伪劣产品做虚假宣传，而刷单不在第3条规范范围之内。而且，至今尚无法律对刷单炒信行为作出规制，因此不存在违反国家规定、构成非法经营的问题。
笔者不赞同这种理解。首先，认为虚假宣传的对象仅限于“伪劣产品”，不符合语言逻辑。从字面含义来看， “利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”，显然，立法者严格区分了“伪劣产品”与“商品”，前半句特指“伪劣商品”，而后半句则没有“伪劣”这一定语。如果“虚假宣传”的对象只能是“伪劣产品”，立法者应当表述为“利用互联网宣传、销售伪劣产品……”换言之，应当认为虚假宣传的对象除了“伪劣产品”，还包括正常产品和服务。而刷单对店家的销量、信誉等附随情况造假，展示店铺、商品等不真实的信息，符合“虚假宣传”的内涵。
其次，从其他法律的表述来看，可推论刷单虚假交易属于对商品的“虚假宣传”。例如，《反不正当竞争法》第8条规定： “经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”根据该条规定，对“销售状况”（销量）、“用户评价”作虚假的商业宣传可以构成对商品的“虚假宣传”；而刷单行为制造了虚假的销量（销售状况）和用户评价，符合第8条规定的情形，属于“虚假商业宣传”。据此，《决定》第3条第1项所说的“虚假宣传”，应当包括“销售状况”（销量）和“用户评价”。因此，应当认为刷单属于“虚假宣传”的范围。
最后，应当区分法律规定的抽象性与行为的具体性。有学者以《决定》没有对刷单行为作出直接规定为由，否认刷单“违反国家规定”。笔者认为，《决定》第3条规定确未写明“刷单”，但刷单是一种具体行为方式，而立法表述是一种抽象原则，解释者就是探讨具体行为是否符合原则规定。类似的逻辑是，法律条文禁止非法持有“枪支”，而行为人持有的是“机关炮”，解释者只要把机关炮解释为枪支即可，立法者不可能列举、穷尽枪支的种类。
如果以立法没有禁止刷单这一具体行为为由，否认刷单的可罚性，就会陷入“白马非马”的诡辩之中。历史上就曾经发生过类似情形，法学家盖尤斯提到，如果某人因为葡萄树被砍伐而提起诉讼，他很可能会败诉，因为《十二表法》中规定的是“不法砍伐他人树木的，每棵处25亚士的罚金”，而原告起诉的却是葡萄树被砍伐。立法者无法列举所有树木的名称，而解释者要把葡萄树解释为树木，才能把法律条文应用到生活场景。刷单的核心是虚构商品的销量和用户评价，只要把刷单解释为“对商品销量、评价的虚假宣传”，便可将《决定》第3条适用于组织刷单的情形。
（二）组织刷单违反许可制度，违反《办法》
根据刑法学界的主流观点，非法经营罪的法益是整体的市场秩序（市场秩序说）或者市场准人秩序（市场准人秩序说）。市场秩序说脱离了具体罪名的罪刑规范，将市场秩序这一同类法益视作非法经营罪的特定法益，应当予以摒弃。与之相比，市场准人秩序说基于对罪刑规范的推导，得出非法经营罪的本质是侵害市场准入秩序这一法益，更值得采纳。21因此，在论证了组织刷单“违反国家规定”之后，还要进一步讨论组织刷单是否违反特许经营、市场准入制度，即是否违反了《办法》第4条的规定： “国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”
余杭区人民法院认为，被告人李某某创建并经营的零距网商联盟以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《办法》相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证，无证经营则构成非法经营罪。
反对者认为，刷单行为本身为《反不正当竞争法》所禁止，不可能申请颁发经营许可证，因此便不存在违反《办法》第4条关于经营许可规定的问题。“正如卖淫是法律所禁止的，因此不存在违反经营许可的问题一样。对于法律禁止的活动是不存在经营许可的，这是行政许可的基本原理。”22然而，在笔者看来，以没有经营许可证为由而否认刷单违反许可证制度的观点，是把法律原则与具体行为、经营资格与经营内容混淆，与墨家“杀盗非杀人”的诡辩命题如出一辙。例如，开设收费网站宣扬封建迷信（邪教），当然违反了《办法》第4条“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度”的规定，可以构成非法经营罪。但不能认为，行政部门不会颁发合法的宣传封建迷信许可证，所以开设宣传封建迷信（邪教）的网站不存在违反行政许可的问题。换言之，正确的论证逻辑是：首先要将“宣传封建迷信网站”抽象为“信息服务”，再进行推论： “信息服务”需要许可证，而网站开设者没有许可证，因而构成非法经营罪。同理，开设刷单平台是一种有偿的信息服务，而经营性互联网信息服务需要有许可证，而行为人没有许可证，因此构成非法经营罪。
摘自：《（人工智能专辑）中国法律评论(2018年4月第2期总第20期)》P149-151页，法律出版社2018年4月出版。内容简介："本期五大重点话题：★科技与伦理的法学思考★人工智能对知识产权法律保护的挑战★大数据和人工智能的司法实践★互联网新型刑事案例评析★人工智能新业态与新产品的法律规制"
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