按照侵权责任法第五十六条的规定，与“不能取得患者本人意见”并列的还有“不能取得患者近亲属意见”的情形。也就是说，只有在兼具二者的情况下，医疗机构方能按照法律规定的程序采取对生命垂危患者的紧急救治。与不能取得患者本人意见不同，不能取得患者近亲属意见的情况更为复杂，本文将该类情形详细分析如下：
（一）近亲属不明
关于“近亲属”的概念，现行法律并没有做出明确的界定和规范。按照《民法通则意见》第12条的规定，在民事法律关系中使用“近亲属”这一概念，应当认为包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。而对于这些近亲属之间的顺位问题，法律和司法解释并没有予以明确规定。但从继承法第十条规定的继承人范围及继承顺序来看，在近亲属中实际上是存在不同顺位的，第一顺位的近亲属应为配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母则应作为第二顺位的近亲属。这一点在《精神损害赔偿司法解释》第七条的规定中也有所体现。按照这一司法解释的规定，在自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害时，死者的配偶、父母和子女拥有向人民法院起诉请求赔偿精神损害的权利，仅在没有配偶、父母和子女的情况下，可以由其他近亲属提起诉讼。因而可以认为，配偶、父母、子女权利优先于其他近亲属，即在亲属顺位上，配偶、父母、子女应认为属于第一顺位，而其他近亲属则属于第二顺位。对于患者的紧急救治，是否应当将不能取得近亲属意见的范畴，限定在第一顺位的近亲属中，存在一定认识上的分歧。从更方便、快捷采取救治措施的角度看，似应当将全部近亲属均纳入“近亲属”的范畴，而不应仅限于第一顺位的近亲属。近亲属不明而需要实施紧急救治的情况，通常发生在因意外事故而遭受损害的情形。患者本身身份不明，或者不能从患者身上取得任何其近亲属的信息，都应认为属于“近亲属不明”的情形。而只有在不能获得患者全部近亲属信息的情况下，才能认为属于“近亲属不明”。这一对近亲属范围的界定，同样也应适用于联系和取得近亲属意见的其他情形。
（二）不能及时联系到近亲属
在紧急情况下，近亲属表达对患者采取何种救治的意见应当体现时效性。在患者面临生命垂危或同等紧迫的救治需求情况下，医疗机构及时联系患者近亲属表达救治意见非常重要，而且要求医疗机构无时限的联系患者近亲属，一方面会加重医疗机构在紧急情况下取得患者近亲属意见的义务，另一方面也与紧急救治的时间性需求不符。因此，应当认为医疗机构在判断需要采取紧急救治措施，并与患者近亲属进行联系，但没有能够在采取相应医疗措施所容许的等候时间内联系到患者近亲属时，就属于“不能及时联系到近亲属”的情形。
（三）近亲属拒绝发表意见
除无法获知患者近亲属信息、无法及时联系患者近亲属外，实践中还存在近亲属拒绝发表意见的情形。近亲属拒绝发表对处于紧急危险状态下患者的救治意见，客观效果与近亲属不明和无法及时联系到近亲属没有区别，作为医疗机构及其工作人员仍然不能获得采取相应救治措施的知情同意认可，因而此种情形也应当被纳入到医疗机构可以自主决定取紧急救治措施的适用情形范畴。近亲属拒绝发表意见，除了明确拒绝对是否以及采取何种救治措施发表意见外，还应当包括近亲属拖延发表意见以致超出相应医疗措施所容许的等候时间，近亲属发表的意见模糊、不确定，在通常意义上不能理解和确定其具体救治意见等情形。概言之，以正常语境下的理解，根据患者近亲属所发表的意见，不能确定应当采取何种救治措施的，就应当认为属于近亲属拒绝发表意见的情形。
（四）近亲属达不成一致意见
如前所述，近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女，即使区分近亲属的顺位，第一顺位的近亲属亦包括配偶、父母、子女。在出现患者生命垂危的紧急情况时，患者近亲属的意见不一致的情况实践中并不鲜见。在此情况下，医疗机构实际上亦难以获得患者近亲属明确的救治意见，从有利于医疗机构采取紧急救治措施的角度看，应当将其纳入侵权责任法第五十六条适用范畴。
需要指出的是，在患者第一顺位近亲属意见与第二顺位近亲属意见不一致时，是否应当认为属于“近亲属达不成一致意见”的情形？从现行法律和司法解释的规定看，并没有明确赋予第一顺位近亲属以表达救治意见的优先权，因此，应当认为只要有近亲属表达不同的救治意见，均属于“近亲属达不成一致意见”的情形。这种解释倾向，实际上可以减轻医疗机构在紧急情况下取得近亲属一致意见的义务，有利于鼓励其根据专业判断对患者采取相应救治措施。不过，从情理上看，通常第一顺位近亲属与患者的亲密程度和利益牵涉度，要明显高于第二顺位近亲属。因此，如果第一顺位近亲属之间能够达成一致意见，按照他们的一致意见实施相应医疗救治，通常并不会引发医疗侵权纠纷，因为第一顺位的近亲属同时也是侵权损害赔偿的潜在权利人。相反，如果没有采纳第一顺位近亲属的救治意见实施救治，则容易引发纠纷。
（五）近亲属与患者本人意见不一致
囿于中国的传统文化和现实国情，出于严重疾病要对患者本人保密、不同诊疗方案下医疗费用负担相差巨大等诸多因素考虑，即使是非紧急状态下，很多时候医疗机构及其工作人员对诊疗方案的选择，也并非直接听从于患者本人的意见，而是要听取患者近亲属的意见。从实践中的情况看，医疗过程中出现患者与近亲属意见不一致的情况时，医疗机构应当以谁的意见为准采取救治措施，存在较大争议。该问题背后涉及医学伦理和专业判断等更深层面的问题，难以仅从法律层面给出明确而又合适的答案。但从理论上分析，当近亲属的意见明显不利于患者利益时，医疗机构工作人员应当根据医学专业知识独立对患者的病情作出判断，并以最有利于患者的方式进行救治，而不应当直接听从于患者近亲属的意见。但这种判断在实践中存在明显的操作上的困难，极易成为矛盾纠纷的触发点，更兼涉及医疗费用负担等问题，容易成为掣肘医务工作者采取诊疗措施的重要因素。如何从法律层面作出准确界定，尚需结合实践和医学专业知识进一步摸索。
除了上述几种典型情况外，实践中还可能发生各种极端情形，导致医疗机构无法准确判断患者本人和其近亲属意见，而不得不依从法定程序直接决定是否以及采取何种紧急救治措施。从法律规定的角度上看，应当设定兜底条款，为相关法律、行政法规规定赋予医疗机构实施紧急救治措施权利预留法律适用通道。
摘自：《民事审判指导与参考(2018年第1辑)(总第73辑)》P82-85页，人民法院出版社2018年3月出版。内容简介：由人民法院民事审判庭编，为中国审判指导系列丛书之一。旨在传播人民法院和地方各级人民法院的民事审判工作经验，对疑难精典案例进行探讨与解析，提供审判实践中解决疑难问题的思路，是人民法院民一庭履行对下指导的工作平台。
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