一、基本案情
被告人马智中，男，1970年3月26日出生，原系甘肃民族出版社职工。2014年1月16日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕，同年8月22日被取保候审。
被告人王现平，男，1964年8月29日出生，兰州圣杰印刷有限责任公司（以下简称圣杰公司）法定代表人。2014年1月16日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
甘肃省临夏市人民检察院以被告人马智中、王现平犯非法经营罪，向临夏市人民法院提起公诉。
被告人马智中辩称：(1)自己没有让被告人王现平印刷过非法出版物；(2)侦查机关在兰州市七里河区建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库查获的非法出版物均不是自己的；(3)侦查机关在前述两个仓库中查扣的非法出版物散页都是废品，不能按册计算。
马智中的辩护人对公诉机关指控马智中犯非法经营罪无异议，但提出：(1)起诉书指控马智中让被告人王现平印刷9 600册非法出版物的证据不足，且在圣杰公司查获的实物仅有4 600册半成品，未达到《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第十二条规定的定罪量刑标准。(2)侦查机关在建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库中查扣的出版物散页无证据证明系马智中所有。(3)对在前述两个仓库中查扣的出版物散页的鉴定价格不客观，不能作为定罪量刑的依据，请求法院对马智中从轻处罚并适用缓刑。
被告人王现平及其辩护人提出：(l)侦查机关在圣杰公司查获的4 600册宗教类非法出版物均为未装订的半成品，未达到《非法出版物解释》第十二条规定的入罪标准。(2)起诉书指控王现平为马智中印刷的另外5 000册宗教类非法出版物未查获实物，根据现有证据无法认定。(3)起诉书指控的是圣杰公司而非王现平个人承接马智中的印刷业务，由于《非法出版物解释》第十三条规定单位非法经营出版物的入罪标准为5 000册图书，故王现平的行为不构成犯罪。
临夏市人民法院经公开审理查明：
2013年8月至11月，被告人王现平接受被告人马智中的委托，分三次安排圣杰公司工人为马智中印刷宗教类出版物。前两次共计5 000册印刷完成并折页后，马智中派人到圣杰公司拉走，第三次4 600册印刷完成在折页过程中，被临夏回族自治州公安局和兰州市文化局行政执法支队当场查获。马智中在王现平处印刷的上述共计9 600册出版物均无准印证，经鉴定，该出版物的主要内容系以讲课和讲故事的方式对少年儿童进行宗教理念、宗教教义宣传，宗教色彩浓厚，对少年儿童具有很大的迷惑性，属内容非法的宗教类出版物。
2014年4月11日，公安机关对马智中在兰州市七里河区龚家湾建兰新村租用的28号仓库依法进行检查时，查获其存放的宗教类出版物散页984 690张、封面及内衬72 000张。同年4月28日，公安机关会同兰州市文化局行政执法支队，对甘肃民族出版有限公司位于兰州市龚家湾民乐路159号的库房进行查处，查获马智中在该仓库存放的宗教类出版物散页30 000张、封面及内衬600 000张。经鉴定，在上述两个仓库内查获的宗教出版物散页的内容系一般宗教典籍，均无准印证，鉴定价格共计439 657元。
临夏市人民法院认为，被告人马智中、王现平违反国家规定，印刷非法出版物，严重危害社会秩序、扰乱文化市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。查扣的4 600册宗教类非法出版物虽未装订，但页码连贯、内容完整，可以认定为刑法意义上的“册”；马智中在王现平处印刷好后拉走的5 000册宗教类非法出版物根据庭审查明的证据可以认定；马智中在建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库中被查扣的出版物散页虽未装订且无法查明定价或者销售价格，但可以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额。王现平为了赚取印刷费私自安排工人为马智中印刷非法出版物，在本案中起辅助作用，系从犯，认罪态度较好，依法应减轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，以非法经营罪，分别判处被告人马智中有期徒刑五年，并处没收个人部分财产；判处被告人王现平有期徒刑一年七个月，并处没收个人部分财产。
一审宣判后，被告人马智中不服，以其并非出版物所有人及鉴定价格明显不当，其行为未达到情节严重为由提出上诉，请求发回重审或依法改判。
临夏回族自治州中级人民法院经审理，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．非法出版物未经装订的情况下如何认定册数？
2．非法出版物无法查明定价或者销售价格的情况下，如何认定非法经营数额？
三、裁判理由
（一）页码连贯、内容完整的出版物散页可以折算认定为刑法意义上的“册”
对于被告人马智中在被告人王现平处印刷的尚未装订的非法出版物应如何认定册数，审理中存在两种意见：
第一种意见认为，作为出版物计量单位的“册”，一般应理解为“装潢好的纸本子”。本案中，被告人马智中在被告人王现平处印刷的非法出版物虽经印刷、折页环节，但尚未经锁线、刷胶、包封面、定型等程序最终裁切为成品。对于这类未装潢完成的半成品图书，不能认定为刑法意义上的“册”。
第二种意见认为，被告人马智中在被告人王现平处印刷的非法出版物虽未装订，但已完成印刷，在内容和形式上能够独立区分，可以认定为刑法意义上的“册”。
我们同意第二种意见，页码连贯、内容完整的出版物散页可以折算为刑法意义上的“册”。理由是：
1．应从实质意义上认定非法印刷行为
根据《非法出版物解释》的规定，非法经营出版物的行为包括非法出版、印刷、复制、发行四种行为，行为人实施其中任何一种即可构成非法经营罪。本案中，二被告人虽然仅完成了非法印刷行为，但根据《印刷业管理条例》第二条第五款的规定，印刷经营活动，包括经营性的排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印等活动。被告人王现平出于营利目的，接受被告人马智中的委托非法印刷宗教出版物，在被侦查人员查获时，已完成了排版、制版、印刷三道工序，客观上实施了《印刷业管理条例》规定的印刷经营行为，故二被告人的行为属于《非法出版物解释》中规定的“非法印刷”。
2．已完成印刷的出版物散页，在页码连贯、内容完整的情况下，可以已装订完成的出版物为参照折算册数
本案中，被告人马智中在被告人王现平处印刷的非法出版物已完成了印刷工序，内容完整且已标注好页码，部分出版物甚至已完成折页工序。所谓折页，就是将印张按照页码顺序折叠成书刊开本尺寸的书帖，或将大幅面印张按照要求折成一定规格幅面的工作过程。折页之后的书帖才能进行各种装订，如胶订、骑订、锁线等。折页是印刷工业的一道必要工序，印刷机印出的大幅面纸必须经过折页才能形成产品。完成折页的出版物散页虽然在外观上有别于已装订完毕的出版物，但内容完整且连贯，基本不会影响阅读这一出版物的主要功能，与通常情况下的书籍并无本质区别。此外，由于出版物的页码数是确定的，折页工序是按照散页的页码顺序进行，因此，即使在未完成折页工序的情况下，如果已完成印刷工序，内容完整且标明页码，此种情况下的散页也完全可以根据内容和页码数来折算册数。
综上，页码连贯、内容完整的散页可以认定为刑法意义上的“册”。被告人王现平为被告人马智中印刷的非法类出版物虽未装订，但已完成印刷，内容完整且标明页码，且有部分已完成折页，在内容和形式上已能够做到独立区分，与已装订成册的出版物并无本质区别，可以按已装订完成的出版物折算认定为9 600册。
（二）非法出版物没有装订且无法查明册数、定价或者销售价格的，可以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额
对于没有装订且无法查明册数、定价或者销售价格的散页，是否可以鉴定价格为依据计算非法经营数额，审理中也存在两种意见：
第一种意见认为，《非法出版物解释》中所称的“经营数额”，是指以非法出版物的定价乘以出版物数量所得的数额，没有定价的，应当按照行为人实际出售的价格认定。本案中，在建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库中查获的非法出版物散页既未装订也未出售，其鉴定价格是以印张数乘以鉴定单价认定，不能作为“经营数额”的认定依据。
第二种意见认为，以装订好的出版物定价或者销售价格为依据认定非法经营数额，一般会高于散页的鉴定价格。因此，在无法查清定价或者销售价格的情况下，以散页的鉴定价格为依据认定“经营数额”有利于被告人，应作为非法经营数额的认定依据。
我们同意第二种意见，理由是：
出版物的定价或者销售价格以其成本价为基础确定，主要包括纸张、印刷、装订、发行等方面的费用，纸张和印刷费用只是成本的一部分。因此，对于未装订的散页而言，其鉴定价格通常情况下远低于出版物成品的定价或者销售价格，故以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额有利于被告人。本案中，在建兰新村28号仓库和民乐路159号仓库中查获的非法出版物散页由于无法以内容和页码为依据折算册数，只能以价格为基础认定非法经营数额。这些散页仅完成了印刷工序，即使不考虑后续装订等工序的成本，仅以单张散页0. 35元的鉴定价格为标准计算，装订一本市场上正常流通的该出版物（604个页码）的总价也仅为13元，远低于该出版物的一般定价或者销售价格。因此，在非法出版物尚未销售或无法查明实际销售价格的情况下，以散页的鉴定价格为依据计算非法经营数额总体上有利于被告人。
从《非法出版物解释》的规定来看，非法出版物包括内容非法和程序违法两种情形，《非法出版物解释》分别规定了不同的处罚标准，其中第十五条关于非法经营程序违法出版物的处罚标准明显高于第一条至第十二条关于非法经营内容非法出版物的处罚标准，在具体适用时要注意区分情况分别处理。本案中，被告人马智中非法经营内容非法的出版物9 600册，未经许可，经营宗教出版物数额达43万余元，在案发前还多次有过非法经营宗教类出版物并被行政处罚的情形，甚至有过擅自篡改准印证超量印刷的恶劣行为，对其应依法从严惩处。综合全案事实证据和情节，根据《非法出版物解释》第十二条的规定，对马智中应适用刑法第二百二十五条规定的第二档量刑幅度。被告人王现平擅自为马智中印刷非法出版物9 600册，依法本应判处五年以上有期徒刑刑罚，考虑到其系从犯且认罪态度较好，可对其减轻处罚，适用刑法第二百二十五条规定的第一档量刑幅度。综上，临夏市人民法院一审以非法经营罪判处被告人马智中有期徒刑五年，判处被告人王现平有期徒刑一年七个月的量刑是适当的。
摘自：《刑事审判参考（总第111集）》P50-55页，法律出版社,2018年3月出版。内容简介：
【指导案例】 田井伟、谭亚琼生产、销售不符合安全标准的食品案[第1205号]
——在生产、销售的食品中超限量加入食品添加剂并造成严重后果的行为如何定性
林垦、金敏隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告，非法持有枪支、弹药案[第1206号]
——未实施对抗监管部门监督检查的“隐匿”行为是否构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪
周根强、朱江华非国家工作人员受贿案[第1207号]
——如何认定行政管理职权转委托情形下受托方的滥用职权及收受财物行为
钢浓公司、武建钢骗取贷款、诈骗案[第1208号]
——使用虚假资料获取银行贷款的，如何认定行为人的非法占有目的
朱海林、周汝胜、谢从军非法经营案[第1210号]
——未经许可生产摩托车以及以燃油助力车名义销售摩托车的行为如何定性
【立法、司法规范】
最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的理解与适用
【刑事政策】
以庭审实质化改革为契机不断推进刑事审判理论创新
——在中国审判理论研究会刑事审判理论专业委员会2016～2017年会暨“庭审实质化改革”主题论坛上的讲话
【裁判文书选登】
任润厚贪污、受贿、巨额财产来源不明违法所得没收案
——江苏省扬州市中级人民法院违法所得没收裁定书
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