律师应当通过法律服务在建设工程承发包合同管理中根据市场需求积极发挥作用，而工程合同的造价管理在市场条件下尤显重要。由于房地产业在中国大陆的迅猛发展，建筑设计不能适应建设项目急剧增加的客观需要，造成相当多的工程施工处于边设计边施工边修改（以下简称三边）状态。在上海等大城市，建设工程三边状况更为普遍。由于工程三边状况造成签订建设工程承发包合同没有预算，导致了承发包合同造价的混乱和失控。
上海市建纬律师事务所是一家由熟悉建筑行业的律师组成的、以建设工程和房地产法律事务为主要业务范围的专业律师事务所。我们在提供专业法律服务的过程中，探索承发包合同造价管理按工程形象进度边出图、边预算、边施工、边决算的过程控制法，用分阶段预决算对抗建设工程三边导致的造价管理失控局面。我们认为：认识和分析承发包合同造价失控的现状和寻求并完善有针对性的对策，对于强化承发包含同管理都是极其重要的。本文谨从这两方面发表如下不成熟的意见，以期抛砖引玉，求得与会各位专家的关注并给以指导。
一、承发包含同三边导致造价失控的现状、原因及弊端
工程造价已经确定是签订承发包含同的前提。而确定合同造价，通常应当已经完成工程设计，依据施工图计算、确定工程预算，作为合同造价决算依据；至少应当完成初步设计，依据初步设计，计算、确定工程概算，作为合同造价。按中国《建筑安装工程承包合同条例》第六条的规定，工程造价、设计文件及概、预算，是承发包合同应具备的主要内容。
但是，伴随着中国大陆房地产业的急剧发展，越来越多的建设工程采取三边方法，在没有工程预算，甚至没有工程概算的情况下，承发包双方约定一个工程匡算、估算或暂估价作为合同造价便仓促开工，边设计边施工边修改。问题的关键在于：承发包合同载明的匡算、估算或暂估价，是被人为地大大缩小的，合同造价不再是工程竣工时作为确定工程最终造价的依据，使工程造价的预、决算处于“脚踏西瓜皮，滑到哪里算哪里”的失控状态。在上海，相当多的高级商住楼、商办楼也是边设计、边施工、边修改。有的工程已经开始打桩，却还没有完整的桩位图。因为没有施工图和工程预算，某
工程按设计标准，建筑面积计算，工程造价至少要1亿元人民币，但承发包合同造价却只载明为4000万元。
究其上述情况的原因主要有三方面：一是由于大批建设项目集中上马，设计力量跟不上，设计无法适应纷纷投资开工的需求，这是承发包双方都只能采取三边方法的客观原因；二是大陆各地都有房地产预售许可规定，一般均以项目建筑安装工程量达到一定比例，如20%或25%作为条件，降低合同造价便可提前实现预售，以尽快缓解工程建设资金匮乏的矛盾，这一般是发包方人为降低合同造价的主观原因；三是工程招投标、工程质量监督收费以及工程监理、财务监理的收费，一般均以合同造价计取，降低合同造价，可少支付此类费用，这一般是承包商愿意缩小工程合同造价的主观原因。
上述工程合同承发包双方人为降低和缩小工程合同造价的种种主、客观原因，使承发包合同造价虚设的情况日趋严重。在合同实际履行中，由于合同造价设定无依据，三边的失控运作，造成的后果是：当工程竣工结算时，要么实报实销，要么互相扯皮。承发包合同造价的管理失控，潜伏着一个又一个标的巨大的工程造价纠纷。而一旦发生纠纷，因为合同造价不确定而没有依据，或者确定的造价双方不认可，受理的仲裁机构和法院对此难以直接评判是非；如果递交造价审计单位审价，也因为同样的原因，虽审计旷日持久仍难以确定最终造价。上海某中外合资血制品厂工程，边设计边施工边修
改，工程结束，承发包双方对工程造价有争议的标的860万元，案件诉讼到上海市中级人民法院，法院递交建设银行审价，审了25个月，仍然没有结论。
当前，中国大陆众多的在建工程事实上存在的承发包合同造价不确定和三边失控局面，是中国建筑市场要素不健全、行为不规范的产物。规范行为的依据是合同，现行国际通用的FIDIC合同文本和中国建设部推行的建设工程施工合同文本，都没有直接的、有针对性的解决造价失控的合同条件和协议条款。寻求并完善解决承发包合同造价失控的有效方法，便成为当前建筑业法律服务的重大课题。如不迅速采取有效对策控制三边状况和造价失控局面，工程造价纠纷将会大幅度增加，承发包双方的合法权益均将受到严重威胁并且难以得到切实、有效的保障。
二、设定分阶段预决算程序，强化合同履约过程控制，完善合同造价管理
律师，尤其是专业律师，应当也能够在承发包含同的签约质量和履约质量的管理中发挥积极作用。我们在为建筑业提供专业法律服务中，注重超前服务，即在设定承发包含同关系时提前介入，强化合同生效前的审查；注重有针对性的服务，即针对日后可能出现的缺陷和疏漏制定相应的对策，防患于未然。针对建设工程三边状况以及合同造价失控的现状，我们的对策是在设定承发包合同时增加工程造价过程控制的内容，按工程形象进度分阶段进行预决算并确定相应的操作程序，使承发包合同签约时不确定的工程造价，在合同履行过程中按约定的程序得到确定，从而避免可能出现的造价纠纷。经过近两年的实践，我们在设定上海天福大厦、金源国际大厦、上海恒积大厦、上海市检察院、司法局联合办公大楼以及延安东路复线隧道等工程承发包合同过程中，逐步形成了较完整的造价过程控制程序。
设定造价过程控制程序需要增加相应的条款，其主要内容为下述一系列的特别约定：
(1)约定发包方按工程形象进度分段提供施工图的期限和发包方组织分段图纸会审的期限；
(2)约定承包方收到分段施工图后提供相应工程预算以及发包方批复同意分段预算的期限；经发包方认可的分段预算是该段工程备料款和进度款的付款依据；
(3)约定承包方按经发包方认可的分段施工图组织设计和分段进度计划组织基础、结构、装修阶段施工；约定合同规定的分阶段进度计划具有决定合同是否继续履行的直接约束力；
(4)约定承包方完成分阶段工程并经质量检查符合合同约定条件向发包方递交该形象进度阶段的工程决算的期限，以及发包方审核的期限；
(5)约定发包方拨付承包方各分阶段预算工程款的比例，以及备料款、进度款、工作量增减值和设计变更签证、新型特殊材料差价的分阶段结算方法；
(6)约定全部工程竣工通过验收后承包方递交工程最终决算造价的发包方提出异议，承包方作修改、调整后双方能协商一致的，即为工程最终造价；
(7)约定承发包双方对结算工程最终造价有异议时委托的审价机构以及该机构审价对双方均具有约束力，双方均承认该机构审定的即为工程最终造价；
(8)约定双方自行审核确定的或由约定审价机构审定的最终造价的支付以及与工程保修费留款的互相关系和处理方法；
(9)约定结算工程最终造价期间与工程交付使用的互相关系及处理方法，实际交付使用和实际结算完毕之间的期限是否计取利息以及计取的方法。
上述根据工程三边状况和造价失控现状而事先设定的按工程形象进度分阶段预决算和最终工程造价确定的程序和方法，使承发包合同签约时虚设的、不确定的工程造价在合同履行过程中得以及时如实确定，这对于扭转工程造价管理失控局面具有明显的作用和重要意义。
分阶段预决算有利于调动承发包双方对工程预决算强化管理的积极性，并且把双方管理的重点放在边施工边核算的动态管理中，形成边做边算，先算后做，做到哪里算到哪里的良性机制，使工程造价管理成为履约管理的推进剂。
分阶段预决算有利于加强工程造价在失控前提下的过程控制，变事后矛盾为事先把关，在施工过程中随时发现矛盾，及时予以解决，从而使整个工程施工过程的造价管理顺畅，缩短工程总价结算周期，加快总价结算进程。
分阶段预决算有利于形成分阶段控制工程施工进度和质量的良性循环。只有当整个工程的各形象进度的工期和质量符合合同约定条件，才能使各形象进度的决算能够相应完成。而各个形象进度分阶段的工期和质量都符合合同约定，那么整个工程的工期和质量就有了切实保障。
分阶段预决算有利于调动承发包双方的主观能动性，避免事后审计工程竣工交付使用后形成造价纠纷再递交审计——这绝非善策。而承发包合同事先约定确定工程最终造价的方法以及一旦有争议递交双方约定的审价机构审价并约定其约束力，则避免了事后审计的旷日持久和对事后选择审计单位的
互相矛盾，推动造价审计单位提前介入工程造价的监督和管理，变事后审计为事前参与。
中国建筑业的发展迫切需要配套的中介服务，律师作为提供法律服务的中介机构，理应在建筑业发展进程中，尤其是在承发包合同的设定和管理中发挥作用。针对建筑业市场发育、完善过程中发生的新情况、新问题，在设定承发包合同时加强合同审查，把合同履行过程中可能出现的各种失误和疏漏在合同生效前予以克服和解决。这种防患于未然的服务，是市场发展所需要的、真正的法律服务。在合同造价问题上，这种法律服务有着更重要的现实意义。我们希望中国的司法行政和建筑业主管部门能共同重视律师在建筑业市场专业法律服务中的作用，并共同推进律师以非诉讼方式参与承发包合同管理，为建立符合中国国情的法律服务于市场的机制而共同努力。 摘自：《苦寒磨砺筑方圆：律师写作技能提升之道》P180-184页，知识产权出版社2018年3月版。
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