第五节路人甲乙丙
因取景需要，在开放场合摄制影视剧，难免会将路人甲乙丙置人镜头之中，没有路人甲乙丙的开放式街景或菜市场会失去真实性，影响观众的体验感。路人甲乙丙是否有权拒绝人镜？他们被人镜之后是否有权要求在影视剧中删除该等镜头？影视制片方倘若需要在开放式的公共场合取景摄制，如何避免被摄入镜的路人甲乙丙提起诉讼？等等。本节主要就这些问题进行探讨。
一、路人的肖像与隐私权
路人甲乙丙被摄入镜引发的纠纷，首推1984年美国纽约法院审理的“卡尔诉哥伦比亚广播公司案”。哥伦比亚广播公司摄制组的成员在纽约街头拍摄一组关于“纽约春天浪漫故事”的片段。拍摄过程中，原告卡尔恰好与一位女士手牵手路过摄制组的拍摄地点。摄制组成员连忙趋前进行采访，询问卡尔对于春天及感情的想法。采访过程中，卡尔十分紧张。他要求摄制组立即删除其本人与同行女士手牵手的画面。原来，卡尔已经结婚，而其牵手的女士并不是他的妻子，而是他的同事。同时，这位女士也已经订婚，即将结婚。
但是，哥伦比亚广播公司并没有接受卡尔的请求，依然保留了相关镜头，并在当晚播放了该节目。其中，卡尔与其婚外女友的牵手镜头在节目中出现长约4秒钟。卡尔随之提起诉讼，诉由之一为其隐私权遭到了侵犯。美国纽约法院在审理此案时，认为被告摄制的地点为纽约市街头，属于公众场合，并指出原告对其在公众场合的行为应有合理的期待值——即公众场合的行为举止是不受“隐私权”保护的，从而驳回了原告的诉求。
可能是受该案判决的影响，张艺谋导演的电影《秋菊打官司》中，有二路人在电影放映版中出镜4秒，该路人以肖像权受到侵犯为由，提起诉讼。该案基本案情是：电影制片厂与香港有限公司合作拍摄故事影片《秋菊打官司》，1992年2月，该片摄制组在陕西省宝鸡市以偷拍的方法拍摄体现当地风土人情的场景时，将正在街头贩卖棉花糖的贾某摄人镜头，并在制成的影片中使用。此画面共占胶片104格，放映时间为4秒。对此，贾某事先不知。影片《秋菊打官司>于1992年月通过广电部电影事业管理局审批，在国内外公开发行放映。发行影片未征得贾某本人同意。在公映的《秋菊打官司》 -
片中，贾某的形象占银幕画面二分之一多，为正面半身像，其亲朋好友及同事均能确认此段画面人物形象是贾某本人。影片放映后，贾某曾多次致函《秋菊打官司》影片的拍摄单位之一青年电影制片及该片导演张艺谋，质询为何未征得本人同意，擅自拍摄并在《秋菊打官司》中使用其肖像，均未获答复。1993年底，贾某以青年电影制片厂为被告，向海淀区人民法院提起侵害肖像权之诉。
原告诉称：《秋菊打官司》公开放映后，原告的平静生活不断被打扰，一些亲友、同事和其他人讽刺挖苦，称原告“当了明星”“拍片挣了不少钱”，使原告精神感到压抑，给工作生活带来许多麻烦，以至于其所从事的个体经营也无法继续。原告认为，电影制片厂的行为侵害了原告的肖像权，为此请求法院认定其侵权行为，判令剪除影片中原告的肖像镜头，在一家全国发行的报刊上公开致歉，赔偿精神权失费8000元，赔偿经济损失费4720. 78元，并负担诉讼费用。被告答辩称：《秋菊打官司》是一部探索以纪实性拍摄手法制作、体现纪实性风格的故事片。采取偷拍的手法摄制，目的在于使作品更具真实性。拍摄此片的意义不在赚钱营利。原告诉称此片公映后对其造成许多麻烦和精神痛苦，实非影片制作者本意。
北京市海淀区法院审理后认为：根据《民事通则》第100条的规定，非经本人同意，他人不得以营利为目的使用公民肖像。从现行法律规定来看，即使不以营利为目的，一般情况下使用他人肖像亦应征求被使用者的意见。但是应该强调的是，在一定的条件下，即在合理范围内，法律原则上又有直接适用的通例。此外，是否构成侵权，还要看被使用肖像与营利目的之间是否存在直接的因果关系。故事影片创作的纪实手法具有与其他艺术表现方式所不同的特点，采取偷拍暗摄是实现客观纪实效果的需要，也是常用的手法。只要内容健康，符合社会公共准则，不侵害他人合法权益，就不为法律所禁
止。因此被使用的肖像只要不具有独立的经济和艺术价值，该肖像人物就不应享有禁止他人使用或索要肖像报酬的权利。否则，电影的纪实创作活动将根本无法进行。原告贾某在公共场所从事个体经营，身处社会公共环境之中，身份明确、形象公开。电影制片厂出于影片创作的需要，拍摄街头实景时将其摄入镜头，主观上并无过错。影片虽有4秒定格，但摄制者主观上没有恶意，客观上也没有渲染贾某任何不完善之处，该人物镜头的拍摄及使用应被列入合理的直接允许的范围。贾某在影片中的镜头非广告性质，也没有独立完整的商业价位，因而不是不可替代。某些人对贾某形象的议论，按照社会一般评价标准衡量，不足以给原告造成法律意义上的精神损害。因此认为被告未经贾某本人同意，拍摄并使用其肖像具有社会实践的合理性且不违背现行法律关于保护公民该项权利的禁止性规定，故不构成对原告贾某的肖像权的侵害，不应为此承担民事责任。法院于1994年12月8日判决如下：驳回原告贾某要求被告电影制片厂向其公开赔礼道歉、剪除《秋菊打官司》影片中显现其肖像的镜头、赔偿精神损失8000元及经济损失4720. 78元的诉讼请求。
一审判决后，原告不服，上诉至北京市第一中级人民法院。第一中级人民法院审理期间，在法官的主持下，双方自愿协商，《秋菊打官司》摄制组给予原告3500元经济补偿，贾某于1995年7月5日以同意原审法院判决为由撤回上诉申请。经审查，北京市第一中级人民法院依据《民事诉讼法》第156条的规定，于1995年8月25日裁定准许。
其实，从学理上看，侵害肖像权并不需要“以营利为目的”这一构成要件，原因在于，坚持把营利目的作为侵害肖像权责任的构成要件，将难以制止非营利目的的其他非法使用肖像的行为；坚持营利目的为侵权要件，就等于只对侵害其财产利益的肖像使用行为才依法追究，其必然的推论是精神损害完全可以用金钱予以赔偿和恢复，这与精神损害不可完全商品化的原则相抵触。
从“卡尔诉哥伦比亚广播公司案”和“贾某诉《秋菊打官司》剧组案”似可以得知，以少于或等于4秒作为未经路人同意而使其出镜的规则大致是一种误读和误传。如果路人以隐私权受到侵害为由提告，法院支持的可能性不大的话，那么路人倘若以肖像权受到侵害为由而提告，法院给予支持的概率倒不能说很小。
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