第二节互联网行业竞争法新问题
叶 明 陈耿华
互联网技术在方便人民经济生活的同时，也严重影响了传统经济社会的商业利益格局。这几年，互联网领域的竞争日趋激烈，互联网不正当竞争案件增多并不断挑战法律的边界。…从2002年到2014年，我国的互联网不正当竞争案件每年只有十几件左右。而在2014年以后，案件呈现激增趋势，其数量已超过2000件。这些案件集中分布在经济比较发达北京、上海、江苏、广东等地。互联网不正当竞争行为主要发生“安全产品”、“网站经营”和“网络搜索服务”三大领域。同时，该类案件的司法处理呈现调解率较低，判决率较高，撤诉率较高的态势。由于互联网的竞争模式与市场结构有别于
传统市场，互联网不正当竞争行为具有许多新特征，《反不正当竞争法》在规制该行为时出现了许多新问题。归纳梳理互联网不正当竞争行为法律规制过程中的新问题，无论是对理论界还是对实务界都具有十分重要的意义。
一、互联网不正当竞争行为的特性、类型
（一）互联网不正当竞争行为的特性
对互联网不正当竞争行为的特性，竞争法学界基本上达成了共识，但其每一项特性对反不正当竞争法规制的影响等深层次问题，学者们的研究不够，凸显了一些值得研究的问题。
首先，基于互联网技术特性的影响，互联网不正当竞争行为一旦发生其损害扩散速度快且危害巨大。互联网背景下不正当竞争行为的影响范围、广度、深度与幅度是传统市场所无法比拟的，其极易突破传统的时空限制，在极短时间内传遍整个互联网领域。这种快速、超时空的传播导致不正当竞争的损害往往难以控制，其对传统的禁令制度、赔偿制度等的适用提出了新挑战，对之，需要重新审视，进一步研究。
其次，互联网不正当竞争行为的隐蔽性强，且损失难以计算。互联网经营者借由互联网技术提供一种区别于传统物理实体的服务，以互联网技术开展不正当竞争，其侵权行为复杂且较为隐蔽，据此带来的损失通常难以计算。这给传统的证据规则、损失的确定规则等提出了新的命题。
再次，互联网不正当竞争行为的维权成本高，且赔偿金额普遍较低。受互联网新技术环境的影响，权利人起诉证明不正当竞争损害的发生，多数需要借助公证机关及技术专家，其维权成本较高。此外，由于互联网商业模式区别于传统行业的收入模式，财产损失的认定方式与实体经济大为不同，互联网背景下或者难以证明原告损失，或者无以查明被告获利，即侵权损害结果难以认定，导致司法实践中判决赔偿金额往往较低。如何解决互联网不正当竞争案件中维权成本高，赔偿金额低的问题是一个迫切需要研究的问题。
（二）互联网不正当竞争行为的类型
互联网不正当竞争行为分为两类：其一是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸与演绎，这类互联网不正当竞争行为与传统的不正当竞争行为无本质区别，只是发生在互联网领域而已，可适用《反不正当竞争法》的相关条款予以规制，在现实中主要表现为互联网的虚假宣传、侵犯商业秘密及商业诋毁行为。其二是互联网环境下样态全新的不正当竞争行为，即“互联网新型不正当竞争”。该类行为难以归人传统不正当竞争，也无法直接适用《反不正当竞争法》第二章的相关规定予以认定，只能适用《反不正当竞争法》第一章的一般条款予以认定。
关于互联网新型不正当竞争行为的类型划分，由于划分标准、认识角度等的不同，学者们的分类存在较大差异。吴伟光(2012)认为互联网不正当竞争主要包括诋毁名誉形式的不正当竞争行为、篡改或者覆盖网页形式的不正当竞争行为、干扰他人程序功能的不正当竞争行为、深链接产生的不正当竞争行为。张今(2014)则将互联网新型不正当竞争行为划分为：无正当理由屏蔽广告、恶意风险提示、恶意软件冲突、恶意评分、设置不合理的robots协议、非必要软件捆绑、劫持流量。樊雪(2015)以为互联网新型不正当竞争行为包括使用技术手段恶意干扰行为、商业标识恶意使用行为、不当商业宣传行为。晁金典(2014)则主张互联网新型不正当竞争行为表现为第三方商业诋毁行为、商业标识混同行为、软件恶意滋扰行为及恶意公关行为。张钦坤(2014)认为互联网新型不正当竞争行为主要涉及搜索引擎、浏览器、安全软件与普通软件等对象类型。
从上述分类来看，学者们的划分有其合理性，都从一定角度界分了各种互联网不正当竞争行为。然而上述划分也存在一定的局限性，存在划分标准不科学、不统一、过细、周延性不够、操作性差等问题。因此，就互联网不正当竞争行为的类型问题，还需要理论和实务界在统一标准的基础上，进类型化分析，科学划分其行为类型。
二、互联网不正当竞争行为的违法性认定问题
（一）互联网不正当竞争行为的认定理念问题
互联网生态圈演变极快，决定了具体的竞争规则都可能很快过时。在目前我国《反不正当竞争法》缺乏对其类型化规定以及互联网行业匮乏竞争规则的情形下，规制互联网不正当竞争行为最为重要且迫切的任务，即确立此类行为的认定理念。
从司法实践看，首先，现有互联网不正当竞争行为的司法判决中，很有判决书分析互联网行业的市场特性以及互联网领域竞争行为的特殊性对行互联网不正当竞争行为认定可能产生的影响，这样的评价结果因缺少对行为环境和行为背景的充分说理而导致其缺乏适应性和客观性。其次，此类案件司法审判中过分强调对互联网经营者利益的保护，认为某一行为一旦侵害了其他互联网经营者的利益则已然构成不正当竞争行为，忽略对其他相关价值的考量和评估，按此种逻辑得出的司法判决结果不具有整体性和前瞻性，对互联网行业发展的引导作用十分有限。因此，有必要重新思考和构建互联网不正当竞争行为的认定理念。
然而，长期以来，学界对反不正当竞争法的研究大抵局限于法条阐释案例剖析以及对域外竞争法律制度的借鉴研究，鲜少全面揭示反不正当竞争法的基本理念及精神，在互联网不正当竞争案件呈“井喷式”爆发之际， 更鲜有文献探究互联网不正当竞争行为的规制理念。
从深层次上来讲，任何对市场行为正当性的判断都是一种对利益或价值的取舍问题，法律乃至一切社会制度的最终目的都是使各方利益得到均衡保护以及最大化实现。那么，应当确立何种认定理念作为此类案件的精神原点，其正当性如何证成？如何同时兼顾互联网经济特性、克服现有认定理念价值单一性的弊端，是否应当回到反不正当竞争法最初的根本理念与精神，需要学界的深入思考与因应。
（二）互联网不正当竞争行为的认定方法问题
面对互联网新型不正当竞争行为的频发，法官须得在《反不正当竞争法》第二章列举的11种不正当竞争行为之外，寻找法律适用依据，而此时一般条款在互联网市场则有了进一步扩张并适用的可能。继而，作为一般条款核心内容的“商业道德”如何认定，则成为涉诉行为正当性判定的重要问题。
对此，有学者主张，商业道德的表述过于空泛，边界模糊，且未能包含任何权利义务内容。其所包含的要素可能因时空不同而有所嬗变，甚至可能因为对商业道德不同要素的各异强调比重而导致不同评判结果。如何具化公认商业道德成为不可避免的课题。尤其是受互联网技术特性的影响，互联网商业道德对传统商业道德带来巨大冲击，表现为：其一，互联网领域市场竞争的全球发展态势颠覆具有地方性色彩的传统商业道德；其二，互联网商业道德的多元性对传统商业道德单一性之间的撞击，道德标准的多元化可能导致道德标准的虚无主义；其三，互联网商业道德的开放性挑战传统商
业道德的相对封闭性。总而言之，与传统商业道德相比，互联网商业道德具有较大的灵活性、开放性与包容性，而这些特性也导致互联网商业道德在适用时的不确定性，如何将其具化为具体的裁判规则，从而对具体的行为做出评价，往往困扰着裁判者与及经营者。
对此，司法实践中有法官通过创新性解读一般条款来主动界定公认的商业道德。例如在“百度诉360插标案”中，北京高级人民法院则将公认商业道德解读为应遵循“非公益必要不干扰原则”。而在“百度诉360违反Robots协议案”中，北京第一中级人民法院结合对一般条款的理解，将公认的商业道德理解为应恪守“通知一协商”规则。这些做法无疑是对具化公认商业道德的有益尝试，值得肯定。然而，将商业道德解读为这些具体的竞争规则是否合适，依然存有争议。
关于公认商业道德的具体化，有学者主张，首先，应对其边界予以认定，即互联网公认商业道德不同于社会公德与日常伦理道德，应采用一种“经济人伦理”的标准，而不可将其与一般的道德标准混同。其次，应明晰其与互联网行业惯例的关系．。互联网公认的商业道德对应着互联网领域行为主体所通常遵循的行为准则，亦即互联网行业惯例。违反互联网行业惯例的行为也将被认为不正当竞争。需要说明的是，并非所有的行业惯例都契和竞争秩序，因此不可过度依赖行业惯例来认定商业道德，否则有扼杀创新之嫌。再次，以公认商业道德作为涉诉行为的正当性标准时，还应采取利益衡量方法，综合考虑行为对竞争者、消费者及社会公共利益的影响。其一，是基于经营者利益的判断。不论主体之间是否具有竞争关系，只要导致市场主体交易机会、盈利机会被不正当剥夺，即认为该行为构成不正当竞争。其二，基于消费者利益的判断。只要竞争行为侵犯了消费者的自由选择权、知情权等，则也认定为不正当竞争。其三，基于社会公共利益的判断。对社会公共利益不利的竞争行为，也不具有正当性。上述这些认识都不同程度细化对公认商业道德的认识，然而，这些主张是否真正克服公认商业道德的不确定性？是否呈现为以另一种不确定取代商业道德本身的不确定，依然见仁见智，留待进一步的思考与探讨。
另外，还有学者认为，不宜以公认商业道德作为此类行为的唯一认定标准，而应以竞争规律为视角，从行为对其他竞争者利益与市场秩序的客观影响加以判断。虽然基于现有国情，不可能对所有案件进行详细的经济分析，但这是基于市场规律的内在诉求，也是出于对法律文本的尊重。即应当跳出强调竞争行为是否侵害商业道德的单一思路，结合市场的竞争现状，论证行为是否侵害其他竞争者的合法利益人手来判断行为的违法性，而不仅仅考虑行为是否具有伦理上的正当性。然而，具体应当如何综合考量行为对竞争秩序的损害结果？其论证方式怎么体现？行为人的行为是否必须对其他竞争者造成足够大的市场阻碍，才能认定行为的不正当性？这些问题仍然需要持续的关注。
（三）互联网不正当竞争行为认定中的考量因素问题
互联网不正当竞争行为的认定还涉及对竞争关系的认定、消费者及行业惯例适用等因素的考量。受互联网经济特性及互联网市场竞争模式特殊性的影响，这些考量因素在适用时也面临不同程度的困难。
1．关于互联网不正当竞争案件中竞争关系的认定
传统竞争关系限缩解释为狭义的同业竞争关系，即要求不正当竞争行为人与其他经营者在经营范围、用户群落、盈利模式等方面完全相同或相似。然而在互联网不正当竞争行为中，传统狭义同业的竞争关系认定弊端凸显，不但无视互联网商业模式的特殊性，也有违国际发展趋势，还背离了《反不正当竞争法》的立法宗旨。因此，有学者提倡，应采取广义的竞争关系认定，即只要该行为通过不当手段或途径影响消费者的决策，从而增强自己的竞争优势或损害他人竞争优势，破坏自由公正的竞争秩序，违反了诚实信用原则，侵害了公认的商业道德，即可认定为不正当竞争行为。近年来，互联网不正当竞争司法实务中，法官也普遍采纳广义的竞争关系认定。然而，须特别注意的是，在对竞争关系作广义解读时，如何审慎其适用边界，防止竞争关系认定的“虚无化”，依然需要法官在个案中合理把握，对之需要继续进行研究。
2．关于互联网不正当竞争案件中消费者因素的考量
互联网经营者取胜的关键在于通过免费商业模式锁定消费者的广度与深度，这意味着，互联网时代消费者一改被动身份，俨然扮演了“裁判官”的角色。进而，消费者在互联网时代的主导地位决定了应侧重消费者权益因素我国《反不正当竞争法》第1条开宗明义规定了“保护经营者和消费者的合法权益”，对消费者权益因素的重视，也是《反不正当竞争法》立法宗旨的内在诉求。
然而，互联网不正当竞争案件中消费者因素的适用依然面临以下几方面问题：其一，消费者权益内涵不明晰。就互联网不正当竞争案件中消费者权益的内涵而言，其与《消费者权益保护法》视域下的消费者权益内涵作如何区分？两者的侧重点有何不同？互联网不正当竞争案件中消费者权益者涵具体如何体现？如何在个案当中判断消费者的权益受损，其标准怎么确定？其二，消费者标准缺位。检视互联网不正当竞争案件的司法实践获知，多数法官秉持传统的“经营者中心主义”，即倾向于考察涉诉行为对竞争对手的影响，而忽略从消费者的角度加以评判。其三，消费者诉权缺失。《反不正当竞争法》笫20条规定仅仅赋予被侵害的经营者提起诉讼的权利，并未授予消费者相应的诉权。互联网不正当竞争案件中消费者整体、长期利益遭不正当竞争行为侵害后，消费者无法获得诉权保障。
对此，有学者提出：其一，互联网不正当竞争案件审理中主要保障消费者享有合理的知情权与选择权。其二，鉴于消费者权益因素在认定互联网不正当竞争行为所起的作用，不少学者主张，应将消费者利益作为判断经营者竞争行为效果的重要标准。涉诉行为如造成消费者的混淆、误认，则判定构成不正当竞争。在具体认定是否损害消费者利益时，可采取“消费者测试法”、以互联网协会为主导、用户投票机制为辅助的“白名单制度”。其三，也有学者提倡应引入消费者集体诉权，保障消费者的整体、长期利益。
既有研究很大程度上助推了互联网时代《反不正当竞争法》对消费者利益的保护，然而，这些研究依然具有一定的局限性，在证成了消费者诉权的正当性之外，具体如何构建依需深入研究。《反不正当竞争法》视域下的消费者利益内涵是否仅限于知情权与选择权？个案中如经营者标准与消费者标准发生冲突，如何平衡？这些问题留待进一步探索。
3．关于互联网不正当竞争案件中行业自律惯例的适用
在互联网技术和应用日新月异的背景下，法院如何发挥作为法律辅助机制的行业自律惯例的作用，这是一个尚无定论的问题。虽然在最高人民法院的3Q大战终审判决中首次对行业自律惯例的适用作了说明，其认为，“在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内公认的商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一”。但是，对哪些行业自律惯例可以适用，作用范围如何，如何具体适用等问题均是需要研究的新课题。
三、互联网不正当竞争案件的证据问题
（一）互联网不正当竞争案件的证据范围及适用问题
1．商业报告、统计数据等证明材料在互联网不正当竞争案件中的适用
与传统不正当竞争案件不同，互联网不正当竞争案件的影响范围更广，专业性要求更高，对技术性行为的实施与损害后果是否有联系的认定也更复杂，在对一个经济行为认定的过程中，需要大量数据支撑，经常会涉及经济分析和数据模型的运用。在这种情况下，一些统计数据和商业报告如行业数据统计、政府统计报告等的使用就显得较为迫切，而这类证据并不具 有传统证据所要求的法定性，与案件事实的关联性也不如传统证据类型明显，法官在案件审理过程中对此类证据的适用也难以把握。对此，为缓解证据法定性和现实需求的矛盾，契合互联网不正当竞争案件审理的特殊性，是否应扩大法律规定的证据类型的范围，纳入更为多样化的证据形式，扩大解释商业报告、统计数据等新文件类型，值得反思与探讨。
2．专家辅助人制度在互联网不正当竞争案件的适用
在我国司法实践中，遇到与案件有关的疑难问题，法官或当事人一般采取鉴定的方式请专门的鉴定机构或鉴定人做出鉴定意见，作为案件审理的参考。但是，鉴定涉及的范围一般限于物证真伪、痕迹的有无等客观存在的事物，鉴定的对象大多涉及证据材料本身，鉴定人所需的专门知识也限于解决此类客观问题之需要。而随着互联网不正当竞争案件类型和案件事实范围的扩展，很多专门性问题的解释和说明并不适宜采用鉴定的方式进行．需要使用专家辅助人。虽然我国《民事诉讼法》规定了“专家辅助人制度”，但由于该制度对“专家”的资格、权利义务、职能、意见的效力等规定不明确，
加之互联网案件在证据方面的特殊性，因此，该制度如何在互联网不正当竞争案件中具体适用等问题仍需要进一步深入研究。
（二）互联网不正当竞争案件的举证责任问题
在互联网领域，传统不正当竞争所采用的仿冒、虚假宣传、商业秘密侵权等行为方式已经不是主要的不正当竞争手段，新型不正当竞争更加偏重采用计算机技术锁定用户和市场。这种技术性手段往往具有隐蔽性，侵重方式通常难以为人所获知，加大了原告的举证难度。并且，受互联网环境的影响，互联网不正当竞争行为与损害后果呈现间接性的特点，即原告难以证明自身损失系因不正当竞争行为所致，也容易导致原告举证不充分，最终导致原告的合法利益不能得到维护。
是否应当适当限缩原告举证的范围？如果降低原告的举证责任，降低到什么程度？原告是否需要全面证明侵权行为与损害后果之间的因果关系？是否可以有限适用举证责任倒置，由被告承担主要举证责任，要求其提供计算机原始后台数据等证据，以证明其并未实施侵权行为，或其行为与损害结果不具有因果关系？因此，互联网不正当案件中举证责任问题需要进一步深入研究。
四、互联网不正当竞争案件的赔偿问题
（一）互联网不正当竞争案件的酌定赔偿问题
目前互联网不正当竞争案件中主要适用酌定赔偿方式。然而，从梳理的判决书看，司法实践中在适用酌定赔偿时，其具体考量因素不统一，法官适用分歧较大，类似案件中损害赔偿额判决悬殊，而该情形并不少见，并且判决书对赔偿部分说理比较笼统、混乱。因此，社会对互联网不正当竞争案件酌定赔偿争议较大。对之，需要进一步从定量和定性两个维度研究酌定赔偿的考量因素，酌定赔偿的考量范围，间接损失的计算方法等问题，以提升此类案件酌定赔偿的科学性。
（二）互联网不正当竞争案件的惩罚性赔偿问题
互联网背景下，不正当竞争行为造成的损害将被无限扩大，而现有《反不正当竞争法》民事法律责任体系只规定了补偿性赔偿制度，司法实践中法官对此类案件的判决赔偿额普遍较低。据统计，互联网不正当竞争案件的判决赔偿额多数在50万元以下，相比于涉诉行为对权利人造成的损害，确实微不足道。虽然最高人民法院审理的“腾讯诉奇虎不正当竞争案”突破了法定赔偿额度，但毕竟这样的判决还是少之又少。为充分救济权利人，威慑不正当竞争的实施者，不放纵恶意竞争的再次发生，是否需要引入惩罚性赔偿制度？如果需要引入该制度，其适用的条件、基准、额度等问题均需要深入研究？
当然，互联网对法律在规制其领域的不正当竞争案件的影响不限于上述主要方面，其在管辖、主体资格、责任形式等方面也产生了一些需要研究的新问题。
摘自：《中国与世界：竞争法发展研究报告（2016年卷）》，法律出版社2017年8月出版
