操纵证券行情的犯罪初探
在西方各国的证券犯罪中，操纵证券行情是其中极为重要的一种。但对其犯罪构成的认定和把握却十分困难，引起了不少争论。本文以日本、我国香港特区等国家和地区的有关法律、法规和实例为基础，供我国在制定相关法律的刑事条款时参考。
在证券市场上，由供需关系自然形成的价格涨落是正常的。而操纵行情却人为地扭曲了证券市场的正常价格，给证券市场的秩序造成很大的危害，因此，法律必须对其加以禁止。所谓操纵行情，是指人为地变动或固定股票行情或债券行情，以引诱他人参加买卖交易从而为自己谋取利益的行为。
从日本、美国等国家和地区的法规看，操纵行情主要有以下几种行为形态：①假装买卖；②通谋买卖；③假装买卖和通谋买卖的委托或受托；④连续以高价买进或低价卖出某种证券以操纵行情；⑤违反政令而实施安定操作；⑥故意散布足以影响市场行情的流言蜚语或不实资料等行为。
1．假装买卖
所谓假装买卖有两种情况：一种是指在有价证券集中交易的市场上无实际成交的意思，但却空报价格，业经有人承诺接受而不实际成交，足以影响市场秩序者：另一种是意图影响市场行情，不转移证券所有权而伪作买卖者。这里又分两种情况：
第一种情况是指在同一个公司范围内的买卖，即同一个公司既是买方又是卖方，买进卖出，实际上证券的所有权并不发生转移。第二种情况是在不同公司之间的交易，例如A公司与B公司以不转移证券的权利为目的而商定。A公司把从B公司处买进的股票，事后返还给B公司。本行为的主体是任何人，也就是说，不管是不是交易所的会员，也不管是自然人还是法人，只要在有价证券集中交易市场上实施假装买卖的，就可构成本罪。集中交易是与分散、个别交易相对立的。在个别、分散交易中假装买卖的，不构成本罪。
《日本证券交易法》第125条对假装买卖行为加以主观目的的限制，即假装买卖行为，必须以使“他人对上市有价证券的买卖状况产生误解”为目的。也就是说，任何人不得以意图降低、抬高任何证券的市场价格或使之波动为目的，而对这种证券进行不改变其受益所有权的任何购买或售卖行为。这里所指的“不改变受益所有权的购买或售卖”，是指某人在买卖证券以前，对该证券拥有利益，而在买卖以后，该人或者有关该种证券与之联营的人，仍然拥有利益。
2．通谋买卖
通谋买卖，是指意图影响市场行情，与他人通谋，以约定的价格于自己卖出或买人有价证券时，使约定人同时实施买人或卖出的相对行为的情况。例如，甲、乙两个公司通谋，以一定的价格由甲公司卖出5 000股股票，然后乙公司以相同的价格将这部分股票买入，这样的行为反复进行，就可抬高该种股票的价格，最后，就能以高价将该种股票卖出，获取暴利。这种行为会使他人对股市产生极大误解，导致错误判断而受损，因此，它对证券市场秩序有极大破坏力。通谋买卖实际上也是一种假装买卖的行为形态，但日本证券交易法将其单独列出，故本文也将其专门列出，以便于掌握。
3．假装买卖和通谋买卖的委托或受托
例如，某甲通过H证券公司买人丙种股票1 000股，同时又通过B证券公司将这些股票卖出，这样连续不断地进行，就可以逐步抬高丙种股票的股价，当一般公众对这种股价见涨的股票产生兴趣而开始买进时，某甲就一下子以高价将该种股票全部抛出，获取暴利。反之，这种行为也可以使股市见跌，让一般公众抛出股票，以利于自己低价买进。这些行为都委托证券公司进行，形成假装买卖和通谋买卖的委托。对这些委托人当然必须加以处罚，而作为受托者的证券公司，当认识到委托人是实施假装买卖或通谋买卖而仍然受托时，也应受到处罚。若仅仅只有委托和受托，但买卖交易尚未实际执行（交割）的，上述行为就不构成犯罪。
4．连续高价买进或低价卖出某种证券以操纵行情
前述三种行为（假装买卖，通谋买卖以及假装、通谋买卖行为的委托和受托）的目的实际上均在于使他人对证券市场的行情产生认识错误，引诱他人买进或抛出股票等证券以利于自己获取暴利，这实际上是一种操纵行情的行为。此外，行为人以影响市场行情为目的，对某种有价证券，连续以高价买进或以低价卖出的，也是一种操纵行情行为。有时，一天之内对同一种股票反复买进卖出，显示这种股票交易的活跃，造成见涨的声势，诱使别人上当受骗，这些都是较为常用的手法。
5．违反政令而实施安定操作
所谓安定操作，是指行为人单独或与他人合谋，违反有关行政命令，以固定、稳定或者安定有价证券的行情为目的，而在有价证券市场上实施一连串的买卖交易行为。这种行为通常在募集或销售有价证券时实施。这时，往往一下子有大量的有价证券流人证券交易市场，如任其自然发展，就会破坏供需之间的平衡，股价就会大幅度下跌，募集和卖出证券变得困难，这样，就要实施安定操作。然而，如果放任安定操作行为的实施。就会损害投资者的利益。因为为了实施安定操作就必须人为地增加一连串的买卖交易，这种人为因素会影响到其他投资者对市场行情的判断，从而影响他们
的交易，增加投资判断失误的危险。
对安定操作行为，法令在对其加以限制的同时，也给以部分的允许。一些国家往往以《安定操作规则》来规定实施安定操作的条件。这类规则的主要精神如下：①为了便于募集和销售有价证券而必须实施安定操作时，当事人必须向财政主管部门和实施安定操作的证券交易所提出《安定操作通知书》；②实施安定操作的当事人，在有 价证券市场上，对于正在实施安定操作的有价证券，以自己或他人的计算形式或以完全委托结算的形式买进证券时，必须以实施安定操作以前的价格或超过卖出价的价格买进这些证券；③实施安定操作的当事人，在实施安定操作的有价证券市场以外，将这种正在实施安定操作的有价证券卖给别人或者以他人结算的形式买进时，必须在交易之前，向他人表明这种证券正在实施安定操作。
对安定操作行为究竟如何评价？部分人主张绝对禁止，认为这种行为以人为因素影响市场秩序，破坏了公平交易的原则；另一部分人则主张，原则上应加以禁止，但作为例外，可以部分允许，这样可以使市场避免大起大落，也是为了保障投资者的利益。目前，实务界以主张后者为多，即不作绝对禁止。
6．故意散布足以影响市场行情的流言或不实资料等行为
为了维持公正自由的证券市场的市场秩序，必须处罚那些以影响证券市场行情为目的的散布流言或不实资料的行为，以及那些以其他欺骗、巧计或暴力、胁迫手段来达到同样目的的行为。这类行为大致有以下几种情况：
(1)传播、散布或者授权涉及传播、散布关于任何证券的价格行情将上升或下落的陈述或信息。
(2)任何人不得直接或间接地为诱使售卖任何法人团体的证券而就这种证券，或就该法人团体的经营或其过去和未来发表：①任何陈述，就其发表的时间和根据发表的环境而言，乃虚假或导致误解的，且其知晓或有合理理由认为虚假或导致误解；②任何陈述，由于遗漏重要事实，形成虚假或导致误解的，且其知晓或有合理理由知晓由于遗漏该事实而形成虚假或导致误解。
对操纵市场行情行为，有行政、民事、刑事三种处罚方式：
(1)行政处分。对操纵行情的行为，西方一些国家的法律规定了比较严厉的处分办法，例如命令变更业务；停止营业3个月至半年；部分或全部停止业务，委托保管财产以及其他加强监督的措施，直至下令吊销证券公司的营业执照。也有些国家的法规规定，财政主管部门对操纵行情的主要责任人员可以给予解除职务、降低职务、减薪、减奖金的处分。此外，行政上还可以处以罚款。
(2)民事处分。从民事上讲，主要是责令行为人对受害者进行损害赔偿。从时效上讲，日本法律规定被害者在知道自己因前述各类行为而被害时起的1年内，或者从违法行为实施后的3年内，被害人可以向法院提出损害赔偿的要求。法院在紧急情况下，或为了保护公共利益及投资者的必要时候，也可以下令禁止或停止前述各类行为。
(3)刑事处罚。《日本证券交易法》规定，对假装买卖等操纵市场行情的行为，可以处3年以下有期徒刑或30万日元以下的罚金。
《香港证券条例》规定，对操纵行情的行为，经公诉程序可以处罚金5万港元及监禁两年。该法规还规定，行为人除应负刑事责任外，还应向有关受到损害的人员支付损害赔偿金。
摘自：《经济刑法论衡:顾肖荣教授学术文集》，北京大学出版社2017年8月出版。内容简介：本书系顾肖荣研究员老师刑法学专题研究文集。 顾老师是我国研究金融犯罪领域的著名学者，文集主要包括：经济刑法与经济犯罪基本理论研究（经济犯罪的概念和范围、法律干预经济生活的适度性）、我国刑事、金融、公司立法或修正案研究（修订刑法与打击证券犯罪、修改《证券法》与保护券商合法权、为解决证券市场“老鼠仓”问题的若干立法建议、对《刑法修正案（八）（草案）》和《刑法》的几点意见和建议）、金融刑法和金融犯罪研究（知情证券交易与经济犯罪、操纵证券行情的犯罪初探、股票内幕交易认定中的争议、证券犯罪的民事责任、信用卡犯罪认定的新思考、金融犯罪惩治规制的国际化、近期证券市场的主要涉罪问题、金融刑法的制度能力建设与抵御金融风险等。本文集是上海社科院法学所为总结顾肖荣研究员法学研究思想的文献资料，具有重要的学术价值。
