二、
（一）《侵权责任法》关于医疗损害责任纠纷举证责任的规定
《民事诉讼证据规定》的出台，在社会上引起的反响褒贬不一。医疗损害责任纠纷实行举证责任倒置，一定程度上解决了对患者合法权益保护不力的状况。患者因此在诊疗过程中的主体地位有所提高，医疗机构也因此更加重视医疗技术水平的提高，加强了对日常病历资料的监管，医护人员的诊疗、护理行为也更为谨慎。但是，程序公正要求在分配举证责任时不仅要明确哪一方当事人举出证据，还要注意诉讼双方承担的举证责任应大致均衡，而且举证责任还应置于有条件、有能力举证的一方。医疗行为具有高风险性、未知性和不可控性，受医学技术水平的局限，甚至有些疾病的病因都未获得准确认知。在这种情况下，将医疗技术的高风险完全转嫁给医疗机构承担，由医疗机构承担其无过错的举证责任，其合理性也受到了质疑。关于医疗损害责任纠纷案件的举证，英美法系关于医疗过错的举证适用与过错推定原则类似的“事实自己说明”原则。在德国，鉴于医患双方存在严重的信息不对称，法院在医疗诉讼实务中也会通过“表见证明”原则，实现过错的举证责任倒置。在法国，医疗过错原则上由患方负担举证责任，只在例外情形下才会适用过错推定原则；对医疗伦理上的过错，举证责任转由医方负担。日本、韩国、我国台湾地区等在医疗过错的举证问题上也大体采取了如上的解决思路。各国的相关做法有其共同点：即医疗过错的举证以过错责任为基本原则，只在部分医疗侵权案件中实行举证责任的倒置。
我国规定医疗损害责任纠纷中实行举证责任倒置以来，其弊端日益显现：(1)医疗机构实施防御性医疗行为 构在医疗过程中加大诊疗检查范围，提高护理级别，普遍实行防御性医行为，诊疗行为更多趋向于保守治疗。（2）患方滥诉行为增多，医患双方矛盾日趋尖锐。由于医疗损害责任纠纷诉讼举证门槛降低，加之社会维权意识提高，患方在一定程度上表现出了过度维权的滥诉倾向。为实现法律的，正义，平衡双方当事人的利益，促进医患关系和谐发展，《侵权责任法》设计医疗损害责任制度时，借鉴了世界各国的做法，适当减轻了医方的举证责任，实行过错责任为原则、附条件推定过错责任为补充的归责原则，让患者和医疗机构都承担举证责任，更为合理的分配二者的举证负担。
《侵权责任法》第七章第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：第一，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；第二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关病历资料；第三，伪造、篡改或者销毁病历资料。《侵权责任法》改变了《民事诉讼证据规定》关于医疗损害责任纠纷举证责任分配的规定。首先，确定了医疗损害责任纠纷实行过错责任的基本原则，由患者举证证明医疗机构及其医务人员有过错。由此，患者在诊疗活动中受到损害，要承担证明医疗机构及医务人员存在过错的责任。其次，确定了有条件的适用过错推定。为解决患者在某些情况下举证困难问题，《侵权责任法》做出了弥补性规定，即出现第5条规定的三种情形之一的，即推定医疗机构有过错。《侵权责任法》的规定，相对于《民事诉讼证据规定》确立的举证责任倒置来说，大大减轻了医疗机构的举证负担；而相对于过错责任原则，又缓解了患者举证难的问题，让医疗机
构也承担适当的举证责任。这样的限制性规定适当平衡了医患双方的利益符合公平公正的原则。
（二）医疗损害责任类型的举证规则
在理论上，有学者将《侵权责任法》规定的医疗损害责任，类型化为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。《侵权责任法》第七章54条至第59条分别规定了这三种医疗损害责任的类型，构建了一个完整的医疗损害责任的类型体系。实践中，为了正确理解、适用法律，并有效地处理医疗损害责任纠纷，应根据不同的责任类型适用不同的举证规则。
1．医疗技术损害责任的举证
《侵权责任法》第57条规定了医疗技术损害责任：“医务人员在诊疗活动增多。为防范医疗纠纷举证困难，医疗机构中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患方损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”一般情况下，医疗技术损害责任实行“谁主张，谁举证”的一般举证责任规则，由患方对损害事实、医疗行为存在过错、医疗行为与损害后果之间有因果关系承担举证责任。如果患方能够证明医疗机构在从事病情检验、诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪以及护理等诊疗、护理行为中，存在过错或者不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构就应当承担赔偿责任。
医疗损害责任纠纷诉讼的一个重要特点是医患双方在医疗信息掌握上严重不对称，患方处于专业劣势。目前，无论是大陆法系还是普通法系国家，在医疗损害责任纠纷诉讼领域中加重处于专业优势地位的医方的举证责任已成一种趋势。比如，“在德国医疗纠纷诉讼中，实行的是‘表见证明’原则，其特点是公平分配举证责任以及恰当转换与适度减轻患者的举证责任。”在美国医疗纠纷诉讼中，更多的法院倾向于适用“事实本身说明过失”原则，在原告无直接证据证明但法官依据现有的证据可以推断被告有过失或者可能存在因果关系时，则由被告提供证据证明过失及因果关系推定不成立，否则被告承担损害赔偿责任。所以这么做，是因为在医疗损害责任纠纷中医务人员比患者更容易提出证据说明事实的经过和原因。在日本，医疗纠纷举证责任分配适用“过失之大概推定”原则，即如依一般情况认为“如无过失，损害不致发生”，此时原告若能证明损害已经发生并有“如无过失，损害不致发生”的情形，即可大概推定被告有过失，被告必须提供证据证明其行为并没有过失，否则将承担败诉的后果。综上可见，“无论是德国的‘表见证明’原则、美国的。事实本身说明过失’原则，还是日本的‘大概推定’原则，在医疗纠纷案件举证责任分配上，都没有同时将过失与因果关系的举证责任完全倒置，而是实行举证责任缓和。”在我国，为了减轻患方的举证责任，学理上也有人主张在患方一方证明达到一定程度的时候，实行举证责任缓和，又称举证责任转换，是指在法律规定的情况下，在原告存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低原告的举证证明标准，在原告证明达到该标准时，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由被告承担举证责任。举证责任缓和的前提是作为原告的患方必须首先承担举证责任，证明过错及因果关系的可能性，然后才附条件地将举证责任转换，在诉讼中，原告的先证明责任不能免除。举证责任转移到医方的前提是患方的举证能力已经穷尽，即当患方受到客观条件的限制，在证明医疗机构的过错和可能的因果关系时，证明标准无法达到高度盖然性的要求，无法完成举证义务，这时可以将患方的举证责任适度减轻或者免除，视为患方的举证责任已经完成，把举证责任的义务转移到医疗机构。举证责任转换后，由医疗机构举证证证明自己不存在医疗过失、自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系。能够证明的，不构成医疗损害责任；不能够证明的，确认成立过错要件和因果关系要件，构成医疗损害责任。在医疗纠纷中考虑到患方在举证中的能力有限，本着兼顾双方利益和维护法律公正的原则，实行举证责任缓和不失为一种相对公平的举证责任分配方式。
在医患之间信息完全不对等的情况下，患方可能由于缺乏一些知识而无法找出医疗诊断行为的过错，由其承担全部的举证责任有极大的困难。因此，《侵权责任法》第58条设立了过错推定规则。《侵权责任法》规定的过错推定，实行的是“有条件的过错推定”，即法官首先推定医疗机构不存在过错。如果患方已经举证证明医方有上述法定三种情形之一的，医疗机构认为不应当承担责任的，就应当提供证据证实其不存在患方控诉的情况或者其行为没有过错；或者即便其有过错，但该过错行为与患方的损害结果不具备因果关系；又或者其过错有法定的抗辩事由（如不可抗力、紧急情况下的抢救行为）或有其他免责事由的存在。如果医疗机构不能反证证明，则法官可以推定医疗机构存在过错。这一规定有效弥补了患方举证能力的缺陷。
另外，实践中也有不少因医疗机构未尽管理责任而造成患者损害的案例。比如，某医院正在进行手术时，突然停电，但值班电工不知去向，致使患者因手术耽搁而死亡；或者因为医疗机构未尽到必要的安全保障义务，造成患者受到医疗机构及其医护人员或者第三人损害的；或者因为医院救护车出车不及时，致使病人抢救不及而死亡；或者妇产医院医护人员疏忽大意报错小孩。上述侵权属于一般侵权行为，责任主体是医疗机构，符合《侵权责任法》第54条的规定，也应当适用过错归责原则。受害患者作为原告，应当证明医疗机构及医务人员的行为违反了医疗机构的管理规范或者医务人员违反了自己的管理职责，因而其主观上具有故意或者过失。如果证明能成立，则认定医疗机构及医务人员存在医疗管理过失，应该承担赔偿责任。
2．医疗伦理损害责任的举证
《侵权责任法》第55条规定违反告知义务的损害责任，第62条规定违反保密义务的损害责任。这两个法条规定的是医疗伦理损害责任的基本类型。医疗伦理损害责任的核心，是具有医疗伦理过失。谓医疗伦理过失，就是医疗机构及医务人员未尽告知、保密等法定义务的过失。具体表现是未对患方充分告知或者说明其病情，未对患方提供及时有效的医疗建议，未保守与病情有关的各种隐私、秘密，或未取得病患同意就采取某种医疗措施或停止继续治疗，或者违反管理规范造成患者其他损害。对医疗伦理过失的分类，根据我国的实际情况，可以分为：（1）反资讯告知义务的伦理过失；(2)违反知情同意的伦理过失；(3)违反保密义务的伦理过失；(4)违反管理规范的伦理过失。这些不同的伦理过失在适用法律上可能有所区别，但在举证责任上并没有原则区别。判断医疗伦理过失的基本标准是按照医疗良知和职业伦理确定的医疗机构及医务人员的注意义务，即伦理注意义务。医疗机构及医务人员违反这些注意义务，即直接推定其有过错。对于医疗伦理过失的证明，实行过错推定，只要患者举出证据证明自己的损害和医疗行为具有违法性，并能够举证证明自己的损害与医疗行为之间的因果关系成立，就可直接推定受害人具有医疗伦理过失。行过错推定之后，医疗机构如果认为自己的医疗行为没有过失，没有违反医疗伦理，则适用举证责任倒置规则，由医疗机构自己举证证明，举出自己已履行法定义务而不具有医疗过失的证据。不能举证证明的，则过错推定成立，构成医疗损害责任。如某个手术可能会导致并发症，如果医方主张在实施手术前，已经及时向患方说明了医疗风险，并得到其书面同意，那就应当提供患方同意施行手术的书面同意书。
《侵权责任法》第59条规定，“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。这条规定确立了医疗产品侵权的无过错责任原则，也确立了医疗机构和医疗产品生产者(或血液提供机构)之间的不真正连带责任。根据这条规定，只要医方给患者输人的血液不合格，不论医方是否存在过错，患者在因此而遭受损害的情况下，其均可以直接要求医方承担赔偿责任。当然，如果医方不存在过错的，其可以在承担了赔偿责任后向血液提供机构进行追偿。也就是说，根据《侵权责任法》的上述规定，在无过错输血的案件中，在确定医方的归责原则时，应当从两个层面分别考虑：对于患方而言，医方承担的是无过错责任，即只要医方给患者输入的血液不合格，则医方就不能以自己没有过错为由要求免责；对于血液提供机构而言，医方承担的是过错责任，即医方在向患方赔偿之后，如果其确无过错的，其可以向终局责任人——血液提供机构进行追偿。据此，患方应对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任，但无须证明医疗产品的生产者、销售者、医疗机构有过错。
如果医疗机构或医疗产品生产者（或血液提供机构）向患者主张其不应当承担赔偿责任的，应当就法定免责事由承担举证责任；如果医疗机构向医疗产品生产者或血液提供机构主张追偿权的，则应就其对医疗产品或血液的缺陷不存在过错承担举证责任。
（三）实践中医患双方举证责任的负担
1．患方的举证责任
《侵权责任法》规定，医疗侵权案件一般情况下适用过错责任原则，三种法定情形下适用过错推定原则和医疗产品损害责任适用无过错责任原则。适用过错责任原则时，作为原告的患方应当承担全部举证责任；适用过错推定责任原则时，患方在符合法定情形下不承担医疗过错的举证责任，但仍要承担违法行为、损害事实和因果关系的举证；适用无过错责任原则时，患者亦需要举证证明除医疗过错以外的其他侵权责任要件。
(1)证明双方存在医患关系。
患者向医疗机构主张权利并要求其承担民事责任，首先应当证明双方存在医患关系。这相对较为容易举证。一般情况下，患者可以通过到医疗机构就诊的挂号单、报告单、收费单、病历等材料来完成举证。
实践中，在某些特殊情况下，患方证明双方存在医患关系存在一定的困难。比如：患者使用假名或使用他人证件就医。患者可能由于某些特殊疾病（如性病）或美容手术，为了保护个人隐私，不愿别人知道其真实姓名，往往编造假名就医；或者患者为了医疗费用报销，使用他人的医疗证或医保卡就医。如果双方发生医疗纠纷后，患者向法院起诉，必须使用与其身份证件相一致的名字，否则法院将不会受理。即使法院立案了，医疗机构也会以原告姓名与患者姓名不一致提出抗辩理由，辩称其与原告不存在医患关系。这种情况下，原告应当首先举证证明其在该医疗机构接受过医疗服务，双方存在着事实上的医患关系；否则，法院可能会以诉讼主体资格不符合法律规定而直接驳回原告的起诉。
(2)证明患者存在损害事实。
医疗损害责任纠纷中，患者的损害一般可概括分为人身损害、财产损害和精神损害。这些损害在具化为诉讼请求时，表现为《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关法律法规或司法解释确认的赔偿项目。如医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费以及后续治疗费等。一般情况下，患者要证明这些赔偿项目的事实并不困难，只要提供真实有效的发票、证明或者鉴定意见等证据即可。
(3)证明医疗机构存在过错。
过错归责原则相对应的举证责任分配规则是“谁主张，谁举证”。据此，一般情况下应由患方就医疗机构的医疗行为具有过错承担举证责任。实践中，除极个别医方过错明显或医方自认存在过错的情形，绝大多数案件中，证明医疗机构存在过错的主要证据是医疗损害鉴定意见。因此，患方证明医方存在过错的举证责任往往就表现为应提出医疗损害鉴定的申请。另外，根据《侵权责任法》第58条的规定，在下面法定情形下可直接推定医疗结构有过错：第一，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；第二，隐匿或者拒绝提供与医疗纠纷有关的病历资料；第三，伪造、篡改或者销毁病历资料。此时患方的举证责任主要是举证证明存在上述法定的情形。
(4)证明患方的损害与医疗机构的医疗行为存在因果关系。
因果关系是指加害行为与损害结果之间引起与被引起的关系。因果关系的举证责任分配一直是法学研究与司法实践的重点和难点。由于因果关系的复杂性，加之医学的高度专业性，因果关系的举对缺乏专业知识的患者来说相当困难；对法官来说，想要确认医疗行为和损害事实之间是否存在因果关系也并非易事。因此，对患者来说，因果关系的举证一般也是要通过申请鉴定来完成。
由于患方在医学专业上的弱势地位，其举证能力受到专业能力的限制，在。因果关系的证明上，实践中应当适当降低患方的举证证明标准，对患方实行举证责任缓和。如果患者存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准，但其能够证明存在相当程度盖然性的因果关系，即医疗行为与损害事实之间存在因果关系的可能性，应当视为其已经完成举证责任，可以转由医疗机构承担举证责任。但应注意的是，适用举证责任缓和不是指患方在医疗侵权诉讼中不需要就因果关系提出证明；举证责任缓和同样要求患者应首先证明因果关系，只是举证责任缓和只要求患方的举证达到相当程度的盖然性，即医疗行为与损害事实之间存在因果关系的可能性。这是举证责任缓和和举证责任倒置最大的区别。判断是否具有相当程度盖然性的标准是，正常人以日常生活经验及常识认为两者之间很有可能具有因果关系。法官审理医疗侵权案件时可以依据经验法则，从特定事实的结果出发，在不排除其他可能性的情形下，判断患者提供的证据是否足以使法官在内心确信医疗行为与损害事实之间存在因果关系的可能性。如能确认这种可能性是合理存在的，即可转移因果关系的举证责任，要求医方就医疗行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
(5)证明特殊事项医疗机构没有告知说明。
《侵权责任法》第55条规定了诊疗活动中（如手术、特殊检查和治疗等）医方的告知说明义务。医方的告知说明义务与患者的知情同意权相对应，该项义务主要是指医方为取得患者对医疗行为的同意，而对该诊疗行为的有关事项进行说明的义务。如果医疗机构违反了告知说明义务，给患者造成损坏的，应当承担赔偿责任。判断医方是否存在过错的前提，是医疗机构及其医务人员是否向患者一方履行了法定的说明告知义务。于知情同意的特殊事项在病历中应当有记载或者有相关的同意书，如果患者证明相关事项在病历中没有记载或者没有相关的同意书，患者即完成举证。在某些特殊情况下患者及其家属的知情同意权受到一定的限制。实践中，涉及限制患者行使知情同意权的情形主要有三种情况：一是有关传染病患者的强制医疗；二是有关部分具有危及他人或自身的精神病人的强制治疗；三是患者自行行使知情同意可能会影响自己或者他人权益的。如2007年曾引起社会广泛关注的北京朝阳医院发生的“丈夫拒绝签字导致妻儿双亡事件”，使人们对患者及近亲属的知情同意权问题展开了广泛的讨论。《侵权责任法》第56条对此作出规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”
2．医疗机构的举证责任
患者承担举证责任，并不意味着医疗机构不承担任何举证责任。医疗损害责任纠纷中，医疗机构应承担下列举证责任。
(1)被认为或者推定有医疗过错时提供反证。
当患方举证证明医疗机构有过失，只要能证明医方在这方面有差错就应视为其已举证完成。医疗机构想要否认患方提供的证据或者主张自己不存在推定过错的情形，就应当提供证据来反驳患方的主张或诉讼请求。如果医疗机构提供的证据能够证明其医疗行为确实没有过错，那么其就无须对患者承担赔偿责任，否则就应承担不利的法律后果。这种情况下，医疗机构一般需要举证证明其医疗、护理行为符合诊疗规范，即医疗机构对其病情检验、诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪以及术后护理等诊疗行为是否符合法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，应承担举证责任。
当患方举证证明医疗机构存在《侵权责任法》第58条规定的推定过错情形的，医疗机构就应当反证证明其不存在医疗过错，否则法院可据此推定医疗机构存在过错。应注意的是，《侵权责任法》规定的过错推定，与《民事诉讼证据规定》规定的过错推定是有区别的。《民事诉讼证据规定》规定的是“有过错推定”，是指在医患双方发生纠纷时，法官首先推定医疗机构存在过错；如果医疗机构不能提供证据证明其不存在过错，则过错推定成立。而《侵权责任法》规定的是“有条件的过错推定”，即只有当患方提供证据证明医方存在《侵权责任法》第58条规定的三种情形之一的，且医方不能反证证明其行为不构成过错的，法官才可以推定医疗机构存在过错。
(2)提供与医疗纠纷有关的病历资料。
病历是医疗损害责任纠纷诉讼中的核心证据。《侵权责任法》第61条规定：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。《侵权责任法》直接规定医疗机构及医务人员对病历资料负有依规填写、妥善保管和提供查询的义务，这一义务属于强制性义务，医务人员和医疗机构不得违反。如果医疗机构不能提供病历资料或者不同意患者复印病历资料，依法应推定医疗机构有过错。这种推定过错就是违反该义务的不利法律后果。病历资料是进行医疗损害鉴定的基础依据。如果医方提供的病历资料不全导致无法进行医疗损害鉴定的，医疗机构因此在诉讼中将处于不利的地位。如刘某在广州市某医院进行牙齿修复手术，手术不成功引发医疗纠纷。因医生的病历书写过于简单，仅有四行，寥寥数字，记录不完整、不规范，导致广州市医学会无法判断治疗前的口腔详细情况，不能做出鉴定结论，法院据此判决医院承担赔偿责任。
摘自：《医疗损害责任纠纷（第三版）（民商事裁判精要与规范指导丛书）》第93-102页，法律出版社2017年8月出版，内容简介：根据医疗赔偿纠纷领域新法律法规和理论界的观点，对该部分进行了修改和完善，在第二编典型案例与评析部分，除了修改完善原有经典案例，还增加了近年来在医疗纠纷领域较热门的纠纷案例，在附录部分收录了医疗纠纷方面的法律法规、部门规章、地方规定等。力求全面体现医疗赔偿纠纷领域的新问题和新思路。
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