人格尊严优先于意思自治
几年前，广东省某法院曾对一起抚养权纠纷案件作一审判决，判决当事人双方签订的“借腹生子协议”无效。
在该案中，当事人之间签订了一份代孕合同，约定原告为被告代孕生子，被告向原告支付生活费等费用。协议签订后，被告依约支付了相应款项。后原告产下一男婴，被被告抱走。原告因产后对儿子思念不已，便向法院起诉索要孩子的抚养权。法院审理后认为，原、被告签订的上述“借腹生子”协议违反了法律规定和公序良俗原则，当属无效。但关于孩子的抚养权问题，综合分析比较原、被告的抚养能力与抚养条件，被告明显优于原告，故判决孩子由被告携抚养至年满18周岁时止，之后随父、随母由其自行选择。
上述代孕案件实际上反映了人格尊严与意思自治两种价 值的冲突。在代孕纠纷中，关于如何协调二者之间的冲突，有观点认为，按照私法自治原则，应当优先尊重当事人的意 思自治，因为对代孕母亲而言，代孕合同主要涉及其身体权的行使和保护，法律应当尊重代孕母亲对其身体权的行使和处分。既然代孕合同是当事人意思表示一致的产物，而且此种合同也没有损害他人的合法权益，那就应当肯定代孕合同的效力。确实，如果优先尊重当事人的私法自治，则必须要执行当事人之间的代孕合同，但如果优先保护个人的人格尊严，则不应当承认代孕合同的效力。我认为，虽然我国现行法律没有专门对代孕合同的效力作出规定，但法院援引《合同法》第52条关于公序良俗的规定否定代孕合同效力的做法是正确的，代孕合同在性质上应当属于无效合同，主要理由在于：一方面，代孕合同本质上是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，这实际上是贬损了代孕母的人格，有损其人格尊严。另一方面，代孕合同实际上是将孩子当作商品交易的对象，也有损孩子的人格尊严。从以上两方面来看．代孕合同实际上违反了公序良俗和社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效合同。
在该代孕案件中，法院以违反公序良俗为由否定代孕合同的效力，实际上是优先保护个人的人格尊严，这也反映了现代民法强化人文关怀的重要发展趋势。比利时著名法哲学家C.佩雷尔曼曾讲述过这样一个故事：某市政府颁发过“禁止车辆进入公园”的文告，但有一次，公园内有一位游人突发心脏病，公园门卫随即喊来一辆急救车进入公园抢救病人。这值门卫的行为是否违规？佩雷尔曼认为，他非但不违规，而且值得褒奖。①理由很简单，那就是西方人历来传诵的“人命大于法律”妁民谚。生命是一个人价值和权利的总体，法律的最高使命就是保护人的生命。由于代孕合同有违人格尊严保护的理念，各国也大多否定代孕合同的效力。例如，在法国，1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止了代孕行为。《法国民法典》第16—5条规定：“任何赋予人体、人体之各部分以及人体所生之物以财产价值的协议，均无效。”第16-7条规定：“为他人之利益生育或怀孕的任何协定，均无效。”我国法律虽然没有对此做出明确规定，但卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》中曾明确做出过规定，“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。当然，该办法仅是一个行政规章，不能用来作为判断合同效力的根据，而且该条也没有对代孕合同的效力做出规定。所以，法院一般都是援引《合同法》第52条，认定代孕合同因违反公序良俗而无效。
随着市场经济的发展，个人意思自治的空间逐步扩大，除前述代孕纠纷外，人格尊严与私法自治之间的冲突也在逐渐增多。在生命健康和人格尊严的价值与意思自治发生冲突时，总的趋势是优先保护个人的人格尊严和生命健康权，主要表现在：
第一，许多国家法律禁止处分生命健康权，包括安乐死的问题。
第二，禁止处分人体，包括其器官和组织。康德时代还没有肾移植等医疗技术，但牙移植技术已经发展起来并出现了富人向穷人购买牙齿并移植的现彖。康德认为，“人没有出卖自己肢体的权利，即便是自己的牙齿。”①因为，这样是不把自己当成主体，而是当成一种以获利为目的的工具，有损人格尊严。这一观点对现代民法也产生了一定的影响。近几年出现了代孕母案件、器官移植、器官捐赠等案件，这些行为在许产多国家都是法律所禁止的。此外一些国家法律规定，非法转让人体器官的协议无效，非法出卖血液的协议无效。
第三，禁止从事有损于人格尊严的处分行为。目前有很多国家都规定禁止生殖性克隆，而治疗性克隆由于是基于治疗的需要，则普遍是被允许的。克隆提出了人能否自愿被克隆等问题，涉及个人能否对自己的人身权利进行处分。依照传统的意思自治，上述行为是允许的，如果允许从事这些行为，就会导致与对人的保护和生命伦理之间的矛盾冲突。
第四，禁止达成免除人身伤害责任的条款。免除人身伤害责任的合同条款受法律禁止，违背公序良俗转让人身权益的协议无效。例如，甲乙双方在擂台比武之前签订生死状，其中规定，双方比武，生死勿论。此类条款因违反了《合同法》第53条的规定而无效。
第五，允许无合同关系的人在例外情况下援引合同上的权利，突破了合同的相对性原则。早在20世纪70年代，在法国曾有判决认为，房屋出租合同不能剥夺承租人为其亲友提供住宿的权利，有关合同必须尊重承租人的家庭生活权利。①显然，这一制度的目的在于保护同居者的生存利益。在这方面，我国《合同法》第235条规定的保护对象更宽泛，不限于配偶或者同居者，包括与承租人生前共同居住的人。
第六，在劳动合同关系中禁止以契约形式损害人格尊严和人格权。生命健康权优先于意思自治的趋势已经延伸到了劳动合同领域，范思沃斯曾经认为，合同法的十大发展之一就是劳动合同中对劳动者保护的强度和适用范围的扩张。②例如，合同规定工作期间不能生育的条款，禁止劳工辞职、出国的条款都是无效的。从这些发展趋势来看，价值位阶的存在也有助于把握民法的总体发展趋势。
人格尊严之所以优先于私法自治，主要是因为21世纪是走向权利的世纪，是弘扬人格尊严和价值的世纪。进入21世纪以来，人权运动在世界范围内蓬勃发展，尊重与保护人权已经成为国际社会的共识，并成为当代法律关注的重点，对人的尊重和保护被提高到前所未有的高度。现代网络通讯技术、计算机技术、生物工程技术等高科技的迅猛发展给人类带来了巨大的福祉，但同时也改变了传统生产和生活的方式，增加了民事主体权利受侵害的风险。例如，许多高科技的发明对个人隐私权的保护带来了巨大的威胁。又如，生物技术的发展、试管婴儿的出现改变了传统上对生命的理解，人工器官制造技术、干细胞研究、克隆技术和组织工程学的发展为人类最终解决器官来源问题铺平了道路，但与此同时，上述科学技术也对生命、身体、健康等人格权提出了新的挑战。在我国，在人民群众的基本温饱问题解决之后，人们的人格尊严保护的要求也日益强烈。法律不仅要保障人民的生存权，还应当维护个人的人格尊严，不仅要保障人们吃饱穿暖、丰衣足食，还要活得有尊严。
这一趋势也表明，民法典除了要贯彻私法自治理念，将安全、自由、平等等基本价值贯彻在法典的内容之中，还要强化人文关怀。在现代民法上，意思自治越来越受到限制，尤其是在其与生命健康权冲突时更是如此。因此，21世纪的民法不仅仅是交易法，其将更多地关注人本身。民法首先是人法，它要服务于交易关系，尊重人的主体资格，保护个人的自由意思，特别是私法自治原则保障个人对其私人生活、民事交往的白我支配、自我安排、自主决定，从而尊重个体的首创精神，激励个人的创新与活力。私法自治不仅是交易领域中的自治，而且包含生活领域的自治。通过私法自治充分尊重个体对自己生活方式的选择。同时．民法秉指人文关怀理念，尊重人作为主体的地位和尊严，强化对弱势群体的保护。如果说私法自治体现的是一种对人的行为自由和创造力}的保障，那么，人文关怀强调的就是一种对人的价值、人格自由的尊重与保护。
人文关怀的精神也是社会主义本质特征的体现，是促进个人全面发展的需要。我们优秀的传统文化中就体现了这种精神，儒学体现的是一种仁者爱人的精神，其实就是一种感同身受的人文关怀精神。孟德斯鸠有一句名言，概括了为什么民法要以人文关怀作为它的核心价值理念，他说：“在民法慈母般的眼里，每个个人就是整个的国家。”今天，在制定民法典的过程中，我们应当把对人的关爱放到一个重要的位置，这才能体现21世纪民法的特征。只有体现尊重人、保护人的时代精神，我们的民法典才能更加彰显时代性，反映时代特征。
摘自：《法治具有目的性》，王利明著，北京大学出版社2017年6月出版。内容简介:本书是王利明教授的第三本随笔集，体现了作者对法治建设的一些随想和感悟，也是其亲身参与立法、司法和在法学教育、法学研究中的心得体会。作者用其朴实、绵密的文字，围绕“何为法治”“法如何治”““学术与教育”等部分，分别讲述了自己在法治一般理论、法治实践、立法制度、司法实践、法学研究和教育等方面的见解和观点。（另两集为：《人民的福祉是最高的法律》和《法治：良法与善治》）
