想象竞合犯与法规竞合的界分
一、现有的学术观点
对于想象竞合犯与法规竞合的区别，撇开国外刑法学界的论述不说，单从我国刑法学界来看，就有诸多表述和不同的版本，但都大同小异。一般认为，两者的区别有以下几点：
第一，想象竞合犯是犯罪行为或犯罪行为所触犯的不同罪名的竞合，属于罪数之单复的形态；法规竞合是法律条文的竞合，属于法条之关系的形态。
第二，想象竞合犯是观念的竞合，是实质一罪，其以一个犯罪行为触犯的数个不同种罪名由于观念因素或主观认识的影响而发生竞合；法规竞合是客观存在的或现实的竞合，是单纯的一罪，但由于客观存在着的法律条文的错综规定致使规定不同罪名的数个法条发生竞合。
第三，想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间，不存在重合或交叉关系；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间，必然存在重合或交叉关系。
第四，想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪行为的实际发生为转移。
第五，想象竞合犯是由于行为人实施了犯罪行为而触犯规定不同种罪名的数个法条，所以，数个法条均应适用于导致不同罪名竞合的犯罪行为，且应在比较数个罪名法定刑的轻重后择一重者处断之；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间存在重合或交叉关系并不以犯罪行为的发生为前提，故在数个法条中只能选择适用一个法条即特别法、实害法或重法对犯罪人予以处罚，而排斥其他相竞合的法条即普通法、危险法或轻法的适用。
第六，想象竞合犯是罪数之单复的形态，故关于想象竞合犯的理论和法律规定，所解决的是罪数问题和对犯罪行为触犯的数罪名如何处罚的问题；法规竞合是法条之关系的形态，故关于法规竞合的理论和法律规定，所解决的是法律适用问题。
第七，想象竞合犯是在数个具体罪过支配下，实施一个危害行为；法规竞合是在一个具体罪过的支配下，实施一个危害行为。
第八，一般而言，想象竞合犯所实施的犯罪行为，同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象；法规竞合的犯罪行为，仅直接作用于体现一个直接客体的单个犯罪对象。①
上述关于想象竞合犯与法规竞合区别的论述，在我国刑法学界可算得上比较全面而具体了。其间，除了作者将想象竞合犯视为异种数罪的竞合和将法条之间的交叉关系视为法规竞合的一个种类以及认为想象竞合犯是实质一罪的观点，难以得到笔者的认同外，②对于想象竞合犯与法规竞合的其他区别，笔者没有什么异议。但是，这种教科书式的区别并没有触及想象竞合犯与法规竞合的本质区别，使得人们难以从上述诸多的区别点中寻找出导致两者有如此多不同点的根本原因，从而使这些区别停留在表象层面。因此，撇开教科书式的带有教条式的区别标准，从根本上将两者区别开来，是笔者之所求。
二、理论反思
笔者认为，要想准确地区分想象竞合犯与法规竞合，应当以刑法学界对这两个概念的共识为中轴，进行上下分析，从中找出两者的不同之处。只有这样，才能全面而深刻地、表象与本质地将两者区别开来。
在刑法学界，至少对想象竞合犯和法规竞合(或法规竞合犯)的下列认识是没有争议的，即想象竞合犯是一行为同时而实际地触犯了数罪名，必须动用所有被侵害的构成要件予以评价才能完全而充分，因而其结构是单一行为的复数构成要件的评价关系；法规竞合是一行为因法律的错综规定而疑似该当数罪名，实际上只触犯其中的一个罪名，其他罪名最终被排斥适用，因而其结构是单一行为的单一构成要件的评价关系。
由上述共识可以看出，法规竞合与数罪名之间只是疑似该当，所谓的竞合是假性的竞合，故而称之为法规单一是名符其实的；而想象竞合犯与数罪名之间是实际符合，所谓的竞合是实实在在的竞合，因而称之为想象竞合名不副实，只是约定俗成而已，所以它属于真实竞合的范畴。这种真假竞合之间的定性，是两者的重要区别。
如果以上述共识为中轴，向上追溯导致两者不同的原因就会发现，想象竞合犯是一行为与数罪名相结合的产物，其生身父母是一行为与数罪名，缺少其中的任何一个，都不会发生想象竞合犯问题。所以，一行为和数罪名是想象竞合犯产生的前提和原因；而法规竞合则是构成要件之间的内部问题，与实际发生的行为无关，通过前面的论述可以看出，只有当一行为触犯了具有从属关系的刑法规范时，才有可能产生法规竞合犯问题。所以，刑法规范之间存在的从属关系(或者包容关系)是法规竞合犯产生的前提，而一行为与具有从属关系的刑法规范相结合是产生法
规竞合犯的原因。这种产生前提和原因的不同是两者的根本区别，是导致两者其他不同点的根本原因，由此也导致了两者存在范围的不同。即一行为触犯数个罪名，若数个罪名之间具有从属关系，属于法规竞合犯，否则，便属于想象竞合犯。
如果再以上述共识为中轴，向下延伸两者的其他不同之处就会发现，想象竞合犯的实质是一个行为导致的数个刑事责任的竞合，说其是犯罪的竞合只是表象，并没有触及问题的实质和核心。因为我们研究想象竞合犯的核心问题和最终目的，是要根据想象竞合犯的特殊构造寻找出其特有的归责原则，以便体现定罪量刑精致化和合理性的追求。所以，只有将想象竞合犯定位于刑事责任论或法律效果论，才能将其实质内容界定为刑事责任的竞合，而非犯罪的竞合。从而，由此发展出来的归责原则肯定有别于法规竞合。因为法规竞合的实质是法规单一，在数个被疑似该当的构成要件中，最终只有一个被适用，其他的根本没有适用问题。因此，在具有从属关系的复数构成要件之间，只适用特别规定，其他规定则被排斥适用。相应地，其刑事责任就不发生竞合和整合问题。换言之，法规竞合和法规竞合犯没有确定归责原则问题，对其刑罚的确定只依照所最终适用的那个犯罪即可。此即刑法学界所谓的特别规定优于并排斥普通规定的原则。至于我国刑法学界有人提出的法规竞合可以补充适用重法优于轻法的原则，笔者持反对态度。理由前已述及，此不赘述。
至于想象竞合犯与法规竞合的其他区别，还可以找出很多，但在笔者看来都是无关紧要的。只要我们把握上述几个关键性的区别，两者的各自面貌就会清晰地展现在我们面前。
总而言之，作为假性竞合的法规竞合概念，本来不是特定的犯罪形态，也不是基于复数规范的存在进而研究复数规范被实现后的归责原则问题。我们所称的竞合或竞合关系，仅为一种假象而已。法规竞合之所以在竞合论或罪数论中出现，主要的意义并非在于其基本结构具有竞合的性质，而是为了突出和界定想象竞合犯的性质和范围时，作为比照才把它拉进来的。所以，它不是刑法的犯罪形态问题，仅仅是学理在分析刑法规范结构关系时创设出的一个概念。其本身的结构与犯罪行为论所探讨的范围并无二致，也就是对于基本犯罪行为可罚性形态的确认。详言之，仅在于研究单一行为的单一构成要件是否该当，进而透过构成要件所揭示的不法内涵，以确认行为的可罚性问题。所以，作为假性竞合的法规竞合，其基本结构就在于单一行为的单一构成要件的评价关系，它与真实竞合结构上的最大差异就在于真实竞合具有真实复数规范被实现的结构，而假性竞合仅有单一规范适用而已，并无复数构成要件被实现的情形。而在确认最终单一构成要件适用的流程中，因规范内部形成关系，造成疑似多数构成要件也有被该当的假象。但具体适用时，这些被疑似该当的规范，对于行为的评价毫无任何效应存在，或者说根本就未被该当。如果将未被该当的犯罪视为该当，并参与到对于一行为的评价中来，就是重复评价。若此，法规竞合的概念和意义将荡然无存。而想象竞合则不同，因其一行为所触犯的数罪名之间并无包容关系，无所谓排斥适用问题。在想象竞合情况下，以被触犯的数罪名中的一个罪名来评价一行为，就会有剩余，相关被害法益的保护就不全面，不法和罪责的评价就不充分。因此，被触犯的数罪名都必须加入到对一行为的评价中来，才能实现充分评价原则。至于最终处理上是从一重罪的法定刑处断，还是在从一重罪法定刑范围内从重处断，抑或其他处断原则，那是想象竞合犯处断原则的合理性判断和选择问题。
摘自： 赵丙贵 等著 《刑法竞合问题研究》
