法律不是嘲笑的对象
法律的完善,是立法者与法学者的共同任务；当我们要求刑法明确、协调、合理时,应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与解释者的共同努力。由此看来,法学者研究法律时,一方面要有宽广胸怀,胸怀造就法学家；另一方面要进行合理解释,“解释是法律调整机制的必要因素”
□张明楷
法律不是嘲笑的对象(本文中楷体字均为拉丁文法律格言),而是法学研究的对象；法律不应受裁判,而应是裁判的准则。应当想到法律的规定都是合理的,不应推定法律中有不衡平的规定。本书并不绝对主张恶法亦法,但也不一概赞成非正义的法律不是法律,而是主张信仰法律,因为“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”既然信仰法律,就不要随意批判法律,不要随意主张修改法律,应当从更好的角度解释疑点,对抽象的或有疑问的表述应当做出善意的解释或推定,将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。对于法学者如此,对于裁判者更如此。法官可以宣示法,但不能制定法；或者说,法官解释法,但不制定法。“裁判者只有适用法律的职务,却没有批评法律的权能。裁判者只能说出法律是怎样,却不能主张法律应该是怎样；所以立法的良恶在原则上是不劳裁判者来批评的……要晓得法律的良不良,是法律的改造问题,并不是法律的适用问题。”
对现行刑法的批判并无道理
事实上,一些人对现行刑法的批判并无道理。我国刑法中的定义已经远远多于其他国家刑法中的定义。法谚云:法不定义未遂是什么,但我国刑法定义了未遂。再如,其他国家不会定义什么是共同犯罪,但我国刑法却有定义。尽管如此,还是有人批判现行刑法对单位犯罪等一些概念没有下定义。但是,过多的法律定义会使法律过于僵化,所以,法律中的定义都是危险的。同样,民法中的定义都是危险的,没被推翻的定义实属罕见。社会是复杂的,需要适用法律的案件也是复杂的,“在制定法律时,立法者‘不得不做出一种并不适用于所有案件而只适用于大多数案件的普遍规定’,‘因为,由于案件数目无限’,各有各的特点,‘很难下一个定义’(即绝对定义)。”对单位犯罪的概念就很难下定义。因此,难以下定义时,法律不规定精确的定义,而委任善良人裁量。德国旧刑法中没有故意、过失的定义,1962年的修改草案规定了故意、过失的定义,但1975年的颁布的刑法删除了故意、过失等多种定义。“因为以法规固定这些概念,会阻碍今后犯罪论的发展,对这样的概念下定义不是立法者的任务,而是学说的任务。”由于司法解释具有法律效力,所以,司法解释中的定义也是危险的。
再如,有人认为现行刑法还不够确定,不够明确、不够精密、不够具体。换言之,“法律家希望能够使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言,当然他们失败了。失败在所难免。”诚然,法律的内容确定是罪刑法定原则的要求,不确定性在法律中受到非难。可是,极度的确定性反而有损确定性,事实上也不可能十分确定,正因为不确定才需要解释。“有很大一部分法律训练,特别是在精英法学院里,就是研究法律的不确定性,并且创造了一种与一般的外行人并且事实上也与许多法律人的看法相距遥远的关于法律的基本看法。”法律当然应当明确,但又不可避免会存在不明确之处。“如果法律没有不明之处,就不存在解释问题,因为在这种情况下,解释不仅无益,而且是有害的……明确的法律条文需要解释的惟一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。”极度的精密在法律中受到非难。因为“越细密的刑法漏洞越多,而漏洞越多越不利于刑法的稳定”。极度精密也不利于刑法的执行与遵守。法律既是针对司法人员的裁判规范,也是针对一般人的行为规范,因此,法律应当被一切人理解。“为便于适用和遵守起见,条文固应力求其少,文字尤应力求其短,以免卷帙浩繁,人民有无所适从之叹。”因为“即使是规则清楚,其数量也可能太多,以至于受这些规则规制的人们无法了解；这样一来,规则清晰也就只是水中月,镜中花了。”所以,法律必须简洁以便更容易掌握；法律需要简洁以便外行人容易理解。法律的普遍性本质决定了法律不能过于具体。“法律的具体规定内容,本质上既有相当的一般概括性,则又不得不有相当的抽象性,相当的非具体性。而法律的具体内容,在本质上,就除了以某种抽象的概括的表现方法之外,没有把它直接表现出来的方法。”
又如,有人习惯于认为刑法存在漏洞。虽然以前曾有人认为系统的法典可以包罗无遗,法律实证主义的典型代表Bergbohm认为,“法律绝不需要从外在加以填补,因为它在任何时刻都是圆满的,它的内在丰富性,它的逻辑延展力,在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”但是,“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”很多人知道很多,没有人知道全部。“很明显,立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况……因此从法律的定义本身来看,它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。”认为刑法典可以毫无遗漏,是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫无遗漏,是苛刻的要求。承认刑法典必然有遗漏,才是明智的想法。法律有时入睡,但绝不死亡的格言,或许在某种意义上也表述了法律必然有漏洞的观点。在刑法领域,面对真正的漏洞时,解释者确实无能为力。在依法治国的时代,解释者必须充分认识到罪刑法定原则的贯彻所形成的对法治的信仰、对其思想基础与基本理念的弘扬、对公民自由的保障所具有的重大意义。所以,“在刑法上,还有所谓刑法的片断性格,也就是说,规定的无漏洞性在这个领域中只会是法律解释的次要目标。”另一方面也必须看到,一些所谓的漏洞,是声称有漏洞的人制造出来的。
还有人批判刑法用语不能充分表达立法意图,刑法用语与刑法精神不尽一致。然而,这种现象在任何法律中都不可避免,这并非法律的原因,而是语言的原因或对语言有不同理解的原因。“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。”“尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。”立法用语与立法意图不一致正是需要解释的理由之一,用语与意图一致时,没有解释的余地。法学者不应当将自己的任务推卸给立法者。
法学的重大任务是解释法律
法律必须适应社会生活。社会生活在不断变化,但是,法律则必须以固定的文字持续相当长时间,并且适应社会生活。英国人说,我们不希望英国法律变更,中国人也不希望法律经常变更。朝令夕改是最危险的做法。自然不能飞跃,法律也是如此。依靠修改法律来适应社会生活,决不是现实的。“法学的永久的重大任务就是要解决生活变动的要求和既定法律的字面含义之间的矛盾。”这一重大任务就是解释法律,而不是嘲笑法律。只有解释,才能使古老的法律吃着新鲜的食物。
法律的制定者是人不是神,法律不可能没有缺陷。因此,发现法律的缺陷并不是什么成就,将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。在发现缺陷时不宜随意批评,而应做出补正解释。例如,重婚是同时具有复数的丈夫或者妻子的婚姻,一个人不得同时有两个妻子,可英国的一条法律规定,“任何已婚之人在其前夫或者前妻生存期间同另一个人结婚”的,构成重婚罪。显然,这里的“前夫”、“前妻”的用语很不恰当。“尽管是法令起草人的疏忽,然而意图是清楚的。法院对有关部分的意思解释为,一个在妻子或丈夫还活着时意欲同另一个人结婚的人为犯重婚罪。”又如,法国曾经有一条法律规定,“禁止列车停止之际上下旅客”。但是,法院知法。法国法院不可能按照这种字面含义适用法律。再如,日本1995年修改以前的刑法第108条规定,放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物的,构成对现住建筑物放火罪；其第109条第1项规定,放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物的,构成对非现住建筑物放火罪。就后一条而言,“虽然法条使用的是‘或者’,但在这种场合,现非供人居住与现无人在内都是必要条件,所以应理解为‘并且’即‘而且’的意思。”可以看出,法律的完善,是立法者与法学者的共同任务；当我们要求刑法明确、协调、合理时,应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与解释者的共同努力。由此看来,法学者研究法律时,一方面要有宽广胸怀,胸怀造就法学家；另一方面要进行合理解释,“解释是法律调整机制的必要因素”。
(本文为《刑法格言的展开》序言)
摘自：张明楷 著 《刑法格言的展开(第3版)》
