《合同法》第48条规定的“善意相对人”的确定
【问题的提出】
《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”对此条中所规定的“善意相对人”如何判断，即在司法实践中如何认定当事人是“善意”，也涉及法官自由裁量权的运用问题。
【裁量方案】
民法上的善意，是指行为人对其所实施的行为及后果的一种主观状态，是民法学原理中一个重要范畴。有的学者将善意概括为“不知某种情形存在。善意为一种事实。”②其中都毫无例外地援用善意和恶意③在民法上的运用如善意取得等加以补充解释。归纳而言，对善意的涵义，学界主要有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认识到其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。①可以看到，“积极观念说”从行为人认识论角度出发，其对善意的要求更为苛刻，必须排除所有怀疑，而“消极观念说”则不需要。从《民法通则》以及《合同法》有关“善意”的规定来看，“消极观念说”更为合理。
通说认为，《合同法》第48条所规定的是狭义无权代理的情形，其法律后果并不必然由本人承担，而是赋予了本人以追认权，由其选择是否承认无权代理的后果，因为在狭义无权代理中并不存在使相对人产生信赖的权利外观。在狭义无权代理中，相对人主观状态可以分为以下两种情况：
(一)相对人为恶意
这是指相对人在与代理人接触时，已经知道代理人并未获得授权，却仍然与之为交易行为，其主观状态显然是恶意的。如果相对人与代理人是恶意串通，则适用《合同法》第52条之规定，认定合同无效。当然，基于保护本人利益出发，法律并不越俎代庖，本人仍享有追认权。
(二)相对人为善意
在狭义无权代理中，通说认为，狭义无权代理与表见代理的最主要区别是，后者存在正当理由让相对人相信无权代理人具有代理权，也就是说在狭义无权代理中并未形成让相对人相信代理人有代理权的表象，具有正常判断能力的相对人却仍然与代理人为法律行为，则其主观上显然是有过失的。因此，在狭义无权代理中，第三人必然是有过失的。该种情形下的善意，应当理解为相对人应当知道行为人无代理权，但因为过失导致其不知道行为人没有代理权的情形。
【实务要点】
《合同法》第48条是关于狭义无权代理关系中善意相对人的规定，与第49条中关于表见代理关系中第三人的规定并不完全相同，实践中应当予以区分。在表见代理关系中，要求善意相对人有正当理由相信无权代理人具有代理权，此种情况下的第三人应当是善意的、无过失的相对人。如果相对人明知行为人没有代理权，或者应当知道行为人无代理权，却因过失而不知，则不构成表见代理。②
【法律链接】
《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
《中华人民共和国合同法》第四十八条 行为人没有代理权、超越代理人权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
摘自：吴庆宝 俞宏雷 主编 《商事裁判自由裁量规范》
