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  • 我国未来民法典的模式选择——民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法的理论(再造版)

    徐国栋 著 已阅5659次

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    我国未来民法典的模式选择


    我国民法最初起草之本意在于制定民法典,但每每难产。在多种原因的作用下,最终制定出来的是《民法通则》——一种介乎总则与立法纲要之间的立法形式——对民事关系的涵盖面相当小。就具体法律领域来看,仍存在许多法律空白点或面,例如,就身份权问题仍是空白状态,对人格权的规定亦极不完备。尽管已通过民法基本原则授权法官进行创造性的司法活动予以填补,但创造性的司法活动并不等于“无法司法”,而是应以“通过民法典、超越民法典”的方式进行。就《民法通则》的立法形式而言,由于它未为当事人提供尽可能多的行为规则,对当事人相当缺乏事实预测的安全性。为了顾全法律的安全价值,使法律具有严格规则的一面,我国必须制定民法典。而且在民法学界和司法界的强烈要求下,在为外国投资者提供良好的投资法律环境之需要的压力下,这一工作之完成看来只是时间问题。
    但是,未来制定民法典时,我国应采取何种立法技术模式呢?历史已告诉我们,《法国民法典》式的绝对严格规则主义的立法方式已告失败,这种模式决不可再在中国重复。相当时期以来,我国有许多人认为,民事关系不断发展变化,因而无法加以一举把握,所以总认为制定民法典的条件不成熟。在这种论点的潜意识中还是想等待一个社会生活静止的时期以制定包罗万象的法典,因为若承认社会生活是永远发展变化的,依上述论点,就永远无法对之加以把握,就永远不能制定民法典。当然,“条件不成熟”论者所等待的静止时期和他们梦寐以求的民法典一样,都不可能得到。他们考虑民法典问题的思维方式却不符合他们声称信仰的哲学,这倒要使人怀疑他们是否真的想制定民法典,换言之,他们是否真的打算接受法治?如果采取《瑞士民法典》式的立法技术,则上述理由不足以阻碍制定民法典,因为社会生活尽管是永远变化的,但总有相对静止而可把握的部分,对这些有可能取得确定认识的部分可以制定成法典。同时应保持法典的开放性,允许一定条件下的法官造法,以调整变动不居的、尚难把握的部分,如此则制定民法典在技术上完全可能。况且,立法史还证明,与其说立法是反映社会生活的镜子,不如说它是开向社会生活的推土机。至少在这里我们应注意人的认识的能动性,法典不仅是对社会生活的映照,而且不容忽视的是,它还是对社会生活的塑造。是什么原因使“条件不成熟”论者觉得自己如此无能呢?是他们貌似辩证,而实际上是形而上学的思想方法!因此,为促成我国民法典的诞生,就要破除法典要包罗万象否则不成其为法典的形而上学观念,认识到包罗万象的法典只是立法方式的一种,且是被淘汰的一种,从而选择正确的严格规则与自由裁量相结合的辩证的法典模式,它既能给人们带来尽可能多的安全,又能使法典与时俱进。我国未来民法典的模式应是《瑞士民法典》式的。事实上,由于在《民法通则》中设立了基本原则,已启动了这种模式。


    摘自:徐国栋 著 《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法的理论(再造版)》

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