民事契约理论对专利制度的解释
将专利视为申请人与国家或社会问订立的契约，将专利申请视为“以公开换垄断”的过程，这并不是法哲学意义上的“社会契约”。但是，专利权的申请与授予的确可以被视为一个契约的订立过程，正如现有文献集中予以关注的，这一“专利契约”中的核心问题是：什么是专利契约之对价?在明确对价的一般理论后，本文拟从历史发展和现行法律规范分析及其本质特征两个方面对该问题进行深化。
(一)对价的一般理论
“对价”是英美法系契约法(合同法)中的核心概念。对价理论是英美合同法中的统治性理论，是决定承诺能否执行的首要标准。对价被誉为英美合同法中的“理论与规则之王”，支配着整个英美合同法的规则和体系。①由于英国在专利制度发展史上所起的重要作用，这一“对价”理念深深地影响了专利制度，支配着专利契约论的形成。
关于对价的概念，一个传统的定义是1875年英国高等法院的法官所下的定义，即“一个在法律意义上有价值的对价可以由一方当事人的一些权利、利益或自然增长的利润或福利构成，或由另一方蒙受或承担的一些克制、损害、损失或赋予的责任构成”。②这一定义揭示了对价在法律技术方面的要求：或者合同一方当事人遭受损失，或者合同另一方当事人获得利益。⑧此定义通常被称为“利益一损害分析方法”。19世纪末，美国合同法上的对价概念发生了重要改变，在对价定义上强调“互换性”或“互惠性”。这归功于美国著名大法官霍尔姆斯(H01mes)1881年在其《普通法》一书中提出的对价的本质在于它作为允诺的动机或诱因而提出和被接受的，反之，允诺的作出也是给付对价的诱因。允诺和对价之间的关系为彼此构成诱因的关系。④霍尔姆斯提出的概念进一步深化了对价学说。他使传统的有关对价的获益一受损公式简化为交换原则。⑤经过双方协议的交换构成了对价。“互换性”的对价定义为美国《合同法重述》所采纳。构成对价的要素之一是交换条件的存在，《美国合同法重述》第17(1)节规定“要构成对价，某项履行或约定必须构成交易性的交换”。构成对价的要素之二是交换的条件具有法律价值，即受约人在法律上遭受损失。如果一项约定没有交换条件或不使受约人承受任何法律上的不利，则这一约定是没有对价的约定。在通常情况下，没有对价的约定不会得到法院的强制执行。⑥按照英美法的解释，一项有效的对价还需具备以下条件：第一，对价必须是合法的；第二，对价必须是待履行的对价或已履行的对价，而不能是过去的对价；第三，对价应当充分但不必相当，对价不是等价；第四，允诺既存义务不构成对价；第五，对价必须来自受诺人。⑦对价学说要求订约人经过慎重思考而作出慷慨和让步，在合同生效之前产生了一个“冷静思考的期间”。⑧对价在英美法系是法院执行某一约定或合同的主要根据，因此成为英美契约法中的一个基本理论。
根据对价的一般理论，对价必须充分(sumcent)，但不必充足或相当(adequate)，⑨这样的措词在西方学者看来也是“易混淆的”①。实际上，对价的“充分”只是意味着对价是法律上有价值的东西，只要符合这个门槛，法院就不会过问对价之价值是否相当。②这一原则的理论基础是契约自由原则。对价原则体现了自由与公平的博弈。尽管对价要求互惠性，但它并不能很好地确保公平，因为极不相当的对价也将满足这一要求。⑧对价只是强调形式上的对等，④而不是实质上的相等。
专利申请的充分披露要求中的“充分”并非形式上的，而是实质上的。因此，西方学者在描述专利制度的对价理论时一般使用拉丁文的“对价”(quid pro quo)，以区别于可以允许实质上不相当交换的“对价”(consideration)。拉丁文的“对价”(quid pro quo)更加精确的翻译是“相等补偿”。对价在历史发展中的实质渊源即来自“清偿债务之诉”中的“相等补偿”原则。无论是过去还是现在，相等补偿原则对于现代合同法及对价原则产生了重大影响。⑤专利申请中的披露作为对价，不能是不相当的对价，更加不能是名义对价(nominal consideration)，而需要是“相等补偿”的实质性的充分对价。“相等补偿”的对价理念深深地影响了专利申请中的充分披露要求。
(二)专利契约的对价之历史发展
专利契约的产生和历史演变与专利申请的披露制度密切相关。现代专利法中专利申请人的对价就是“披露”其发明创造内容。现代专利披露制度以公开披露为特征，但考查专利法的历史，可以发现披露制度从无到有，有一个历史发展过程。最初的第一阶段是，通过登记技术、传授使用方法披露技术，这是一种实际披露；第二阶段是专利说明书的产生和“个别申请查阅复制”；第三阶段是物理模型的公开展览；第四阶段是专利说明书的公开出版。⑥专利披露制度发展的第三阶段和第四阶段才是具有现代意义的披露，即公开披露。尽管专利申请的披露要求在专利制度产生之初并不存在，但这是否意味着专利制度产生之初就不存在专利授权的“对价”呢?
实际上，专利权从产生之日起就存在着对价，但一开始的对价并非披露发明创造内容以造福社会，促进后续研发等。专利权一开始并非私权，而是特权。特权契约的时代特征是以技术的引进和当地实施作为特权授予的对价，这“明显地体现出了封建统治者的个人利益偏好”。①但是，随着时间的推移，英国女王关于专利授权的对价的看法产生了明显的改变，女王越来越认识到授予专利的对价不是实施发明，而是向公众传播新的技术。②从此，披露发明成为了专利授权的对价。
在美国，法院关于专利契约的表述最早出现在1911年的判例中。专利被表述为“一个契约，这个契约是政府与申请人之间通过要约与承诺的方式实现的，申请人向政府发出公开技术发明的要约，政府承诺保证其享17年的专有使用权和销售权”。③此案之后，美国法院经常援引专利契约论来阐述专利制度原理。④专利契约的对价理论由此成为支撑美国专利法的重要根基之一。
除了英国、美国等英美法系国家认为专利是一个契约之外，大陆法系国家也不例外。如德国专利局认为专利授权实际上是在建立申请人和国家之间的契约，专利局是在代表申请人出版申请文件。⑤但是，大陆法系合同法并无“对价”之说，实际上，专利在大陆法系合同法中可被视为一个有偿合同，专利申请人和国家之间的确存在着交换条件。
从历史考察可知，专利授权的对价自始就有，只不过经历了将“引进技术、当地实施”作为对价到“充分披露”作为对价的历史演变过程。专利契约论自始就是专利制度的重要支撑。
(三)专利契约的对价之核心和实质：可实施性充分披露
契约对价理论是专利制度的一个重要理论，很多学者都意识到，“专利制度的对价意味着，专利权人通过向公众披露其发明创造获得排他性权利”。⑥接下去必须明确的问题是什么是专利契约的对价?其实质又是什么?这有赖于法律规范分析。
专利契约之对价体现于专利申请的披露要求，对此国际条约和各国国内法都有规定。《专利合作条约》第5条规定，“说明书应对发明作出清楚和完整的说明，足以使本技术领域的技术人员能实施该项发明”，TRJPs第29条题为“专利申请人的条件”，规定“成员应要求专利申请人以足够清楚与完整的方式披露其发明，以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明，并可要求申请人指明在申请日或(如提出优先权要求)在优先权日该发明的发明人所知的最佳实施方案。成员可要求专利申请人提供其相应的外国申请及批准情况的信息”。我国《专利法》第26条也规定“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由”。
上述规定基本类似，当然也有区别，比如美国专利法有最佳方式披露要求，我国有遗传资源来源披露要求，对这些特殊的披露要求本文暂不论述。专利申请的披露要求最核心的还是“可实施性”或“能够实施”的充分披露，这也是专利授权的真正对价。美国著名专利法学者威格纳(wegner)也认为专利的真正对价是“可实施性”，“可实施性”是关键，公众需要的是一本如何“复制”发明或作进一步发明的“食谱”。④
当然，各国对于专利申请中的“可实施性”充分披露要求的规范表达也有差别。比如，美国《专利法》的可实施性是“可以制作和使用”，中国《专利法》的可实施性要求是“能够实现”。有学者探讨了这一区别的原因。美国《专利法》中并无中国《专利法》第22条那样明确的实用性条款，其实用性是通过第101节关于可专利的发明必须具备“新颖而有用……”的要求来实现的。与美国不同，中国《专利法》第22条中规定了实用性，并明确其判断标准就是“能够制造和使用”、“能够产生积极效果”。美国法院可能考虑到第112节已经关于可实施性(能够制造和使用)的规定，判例法在丰富美国实用性的内涵时，就较少甚至不考虑“制造和使用”，而将此重任交给第112节规定的披露要求来完成。②尽管各国法律规范上对“可实施性”充分披露略存差别，但其实质是一样的，专利制度的使命在于将技术公开，并使同领域技术人员可实施之，由此便可进一步促进科技和社会发展。
摘自： 张仁善 主编 《南京大学法律评论(2012年秋季卷.总第38卷)》
