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  • 身份法的宪法任务——寻找新民法

    苏永钦 著 已阅6871次

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    身份法的宪法任务


    最后,也许还是要简单的谈一谈身份法的立法。个人、家庭与国家之间的紧张关系,在不同的历史条件下,实际上存在于所有国家,因此在现代宪政主义下,经由基本结构法的宪法,把三者间的基本关系加以定位,毋宁是十分自然的事。我们看到,早期西方国家的宪法往往规定了防卫性格的家庭权,堪称社会主义宪法典范的旧苏联宪法,则偏重国家对家庭及未成年子女的保护。然而再深入观察,会发现现代国家多半经历了自由主义和社会主义理念的辩证,强调个人自由,但又建构了社会安全网,这使得家庭被赋予的功能,反而变得更为复杂。[70] 20世纪的中国,在调适个人、家庭和国家的紧张关系上,因为两千年儒家义理的浸润,面临的挑战显然更大于许多西方国家,因此通过宪法表达及稳定这样的新关系,更有其必要。《宪法》第48条保障妇女在家庭生活中地位的平等;第49条第1款规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”第3款规定:“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。”第4款规定:“禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。”虽和国际人权公约的规范方向一致,但和资本主义国家的宪法比起来,显然较不强调家庭对国家的防卫,若再加上第49条第2款的规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”对于国家干预的容忍和人民生育权的限制,一方面反映了对家族自治的不信任,担心在中国社会的语境下,自治会引起对传统父权主义宰制的伦理妥协的错误联想;另一方面则反映对人口过度成长的担忧,确实是非常具有中国特色的部分。对民事立法者而言,要考虑的是:“保护家庭”的宪法委托如何实现,在宪法虽未排斥家庭自治的理念,但显然深具戒心的情况下,还适不适合把身份的民事关系放在以自治理念为中心的民法典中?
    (一)家庭的脱功能化
    立法者恐怕先要正确掌握家庭在一个现代社会中的角色功能,相对于传统中国社会的家庭,经历过计划经济时代的中国大陆,在个人和所属核心家庭都曾被当成计划单位编入计划体系,而依照中央的指令统一行为相当时间后,个人与家族的强韧纽带,消退的程度应该更大于其他华人社会。但即使在没有经历此一高度社会主义化过程的台湾地区,社会本身因为工业化、都市化所起的变化,也已造成家庭结构的质变,以及功能大幅被取代,简单地说,学校取代了它的文化传承功能,企业取代了它的经济营生功能,政府取代了它的民生福利功能,甚至慰藉心灵的功能也大部分被社团、媒体、网络、大众娱乐给取代了。当多数人仍然制式的“回家”的行为,每天回“小家”,每年回“大家”——祭祖和团圆——的今天,父权主义宰制的传统中国家庭已经确定走入历史,个人的自由意志已经获得解放。因此今天所要被保护的家庭,应该是一个以个人自由意志为基础的一个小而美的自治秩序,帮助个人更容易融人那个更大的以个人自由意志为基础的社会,作为进入市场前的“先修班”,和中间歇脚的休息站、告解室。
    从社会现实去理解的宪法,会同意宪法上的保护家庭和婚姻的诫命,重点不完全在公权力的直接介入,更重要的反而是为家庭自治的秩序提供制度性保障,让家门里有一个融合了伦理的小小法律秩序,但行政力还是以不入家门为原则。台湾的大法官在第554号解释理由书中,有一段论述可以代表这样的看法:“婚姻系一夫一妻为营永久共同生活,并使双方人格得以实现与发展之生活共同体。因婚姻而生之此种永久结合关系,不仅使夫妻在精神上、物质上互相扶持依存,并延伸为家庭与社会之基础”,所以民事立法者在这个领域受到召唤,与财产交易领域没有不同。
    (二)家庭的再私法化
    家庭秩序作为规范的对象,其特征除了牵涉的主体人数很少,彼此的关系有高度伦理性以外,还有两个非常重要的地方:第一,未成年人的主角地位,也就是这些不具有完整自治能力,从而在财产法领域基本上不具进场资格或只能在周边“小玩”者,反而在家庭秩序中特别重要(也受到宪法的特别保障)。第二,对照于传统家庭的制度性的父权宰制,现代核心家庭普遍存在着赤裸裸的家庭暴力——“休息站”变成了市场竞争挫折的发泄处。自治的机制很难圆满解决这样隐藏在亲情伦理下的侵权行为。因此,国家的介入仍然不可避免。然而这些特征最多只是凸显了身份法和财产法的差异,还不能改变前面得出的必须把家庭再私法化的结论。而且在民法典作为原则法和体系法的定位下,身份法作为一种常态的民事关系,也是民法典不可或缺的一部分。大陆2001年《婚姻法》的修正,与2002年《民法典初草》第五编婚姻法、第六编收养法及第七编继承法的规范取向,说明大陆的民事立法者已经作了这样的决定,和俄罗斯民法的这部分传统正式割裂。
    民法典的立法者仍然必须尽力去想象,如何在这些特殊的因素下,构筑一个最理想的自治秩序,大体上经过修正,仍然会有类似财产法上的契约、单独行为、共同行为等,作为基本的自治机制,也有一些特殊的侵权行为责任。相对于无伦理成分的交易关系,这里必然要有较多的“法定主义”,也就是较高的强制性,在公私规范的接轨上,也必然要把较多的公法转轴规范切割进来,家事法官和家事程序规定在身份法中出现得特别频繁,正反映了这样的特殊性,明乎此即不足为奇。但特殊同时也说明了本质的一致,把身份法和财产法放在对立面,一如把人格权和财产权放在对立面,是常见的误解。用梅因“从身份到契约”的二分概念来说,民法典如果把身份法放进来,不是要让两种不可并存、不可共语的典范放在一起,刚好相反,在梅因说的身份典范时期,财产关系也是身份关系,而到了契约典范时期,身份关系也变成了契约关系,这才是非要把身份法放进民法典的真正理由。我们也从这个认知来看看民法典如何摆放各编位置的争议,罗马查士丁尼法学阶梯启发的以身份法置于财产法之前的体例,和德国民法开创的把财产法放在身份法前面的体例,与人文主义或物文主义没有关系,反而和这两个领域在理念和主要机制的共通性有关,也就是概念体系化的程度有关。自治的精神越能贯穿两个领域,而身份法借用财产法的概念机制也越多时,普通特别的关系也就越明显,根据先普通后特别的逻辑,把身份法放在财产法后面就一点也不奇怪了。事实上,只要细看身份法的内容,就知道现代身份法80%的内容还是财产法,身份法不是非财产法,而比较接近特殊身份者之间的特殊财产法。继承法固然是百分之百的财产法,亲属法规范的夫妻财产关系、父母子女财产关系和其余亲属问的扶养关系,也都是财产法。父母和子女之间的买卖,亲属法没有特别规定,就还得适用债编(或合同法编)的买卖规定,如果把亲属法放在前面,适用起来会比较不方便,全部的考虑就是如此而已。人格权因为没有特殊的“关系规范”,是单纯的主观权利,而和债权、物权各自涵盖多种复杂的财产权关系,亲属、继承则为一定身份者间的财产和非财产关系,不可同日而语。所以后者分编规定有其必要,人格权法独立成编则显得很不自然,但人格权不仅附属于各种权利的主体,且其保护机制可能触及各领域,所以又有必要提前放在总则性的篇章,这也是体系逻辑推演的结果。总之,只要民法典是原则法取向,通篇贯彻的都是以自由意志为核心的自治理念,位置先后即不代表任何价值的优先次序,应该已经说得很清楚了。


    摘自:苏永钦 著《寻找新民法》

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