身份法的宪法任务
最后，也许还是要简单的谈一谈身份法的立法。个人、家庭与国家之间的紧张关系，在不同的历史条件下，实际上存在于所有国家，因此在现代宪政主义下，经由基本结构法的宪法，把三者间的基本关系加以定位，毋宁是十分自然的事。我们看到，早期西方国家的宪法往往规定了防卫性格的家庭权，堪称社会主义宪法典范的旧苏联宪法，则偏重国家对家庭及未成年子女的保护。然而再深入观察，会发现现代国家多半经历了自由主义和社会主义理念的辩证，强调个人自由，但又建构了社会安全网，这使得家庭被赋予的功能，反而变得更为复杂。[70] 20世纪的中国，在调适个人、家庭和国家的紧张关系上，因为两千年儒家义理的浸润，面临的挑战显然更大于许多西方国家，因此通过宪法表达及稳定这样的新关系，更有其必要。《宪法》第48条保障妇女在家庭生活中地位的平等；第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”第4款规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”虽和国际人权公约的规范方向一致，但和资本主义国家的宪法比起来，显然较不强调家庭对国家的防卫，若再加上第49条第2款的规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”对于国家干预的容忍和人民生育权的限制，一方面反映了对家族自治的不信任，担心在中国社会的语境下，自治会引起对传统父权主义宰制的伦理妥协的错误联想；另一方面则反映对人口过度成长的担忧，确实是非常具有中国特色的部分。对民事立法者而言，要考虑的是：“保护家庭”的宪法委托如何实现，在宪法虽未排斥家庭自治的理念，但显然深具戒心的情况下，还适不适合把身份的民事关系放在以自治理念为中心的民法典中?
(一)家庭的脱功能化
立法者恐怕先要正确掌握家庭在一个现代社会中的角色功能，相对于传统中国社会的家庭，经历过计划经济时代的中国大陆，在个人和所属核心家庭都曾被当成计划单位编入计划体系，而依照中央的指令统一行为相当时间后，个人与家族的强韧纽带，消退的程度应该更大于其他华人社会。但即使在没有经历此一高度社会主义化过程的台湾地区，社会本身因为工业化、都市化所起的变化，也已造成家庭结构的质变，以及功能大幅被取代，简单地说，学校取代了它的文化传承功能，企业取代了它的经济营生功能，政府取代了它的民生福利功能，甚至慰藉心灵的功能也大部分被社团、媒体、网络、大众娱乐给取代了。当多数人仍然制式的“回家”的行为，每天回“小家”，每年回“大家”——祭祖和团圆——的今天，父权主义宰制的传统中国家庭已经确定走入历史，个人的自由意志已经获得解放。因此今天所要被保护的家庭，应该是一个以个人自由意志为基础的一个小而美的自治秩序，帮助个人更容易融人那个更大的以个人自由意志为基础的社会，作为进入市场前的“先修班”，和中间歇脚的休息站、告解室。
从社会现实去理解的宪法，会同意宪法上的保护家庭和婚姻的诫命，重点不完全在公权力的直接介入，更重要的反而是为家庭自治的秩序提供制度性保障，让家门里有一个融合了伦理的小小法律秩序，但行政力还是以不入家门为原则。台湾的大法官在第554号解释理由书中，有一段论述可以代表这样的看法：“婚姻系一夫一妻为营永久共同生活，并使双方人格得以实现与发展之生活共同体。因婚姻而生之此种永久结合关系，不仅使夫妻在精神上、物质上互相扶持依存，并延伸为家庭与社会之基础”，所以民事立法者在这个领域受到召唤，与财产交易领域没有不同。
(二)家庭的再私法化
家庭秩序作为规范的对象，其特征除了牵涉的主体人数很少，彼此的关系有高度伦理性以外，还有两个非常重要的地方：第一，未成年人的主角地位，也就是这些不具有完整自治能力，从而在财产法领域基本上不具进场资格或只能在周边“小玩”者，反而在家庭秩序中特别重要(也受到宪法的特别保障)。第二，对照于传统家庭的制度性的父权宰制，现代核心家庭普遍存在着赤裸裸的家庭暴力——“休息站”变成了市场竞争挫折的发泄处。自治的机制很难圆满解决这样隐藏在亲情伦理下的侵权行为。因此，国家的介入仍然不可避免。然而这些特征最多只是凸显了身份法和财产法的差异，还不能改变前面得出的必须把家庭再私法化的结论。而且在民法典作为原则法和体系法的定位下，身份法作为一种常态的民事关系，也是民法典不可或缺的一部分。大陆2001年《婚姻法》的修正，与2002年《民法典初草》第五编婚姻法、第六编收养法及第七编继承法的规范取向，说明大陆的民事立法者已经作了这样的决定，和俄罗斯民法的这部分传统正式割裂。
民法典的立法者仍然必须尽力去想象，如何在这些特殊的因素下，构筑一个最理想的自治秩序，大体上经过修正，仍然会有类似财产法上的契约、单独行为、共同行为等，作为基本的自治机制，也有一些特殊的侵权行为责任。相对于无伦理成分的交易关系，这里必然要有较多的“法定主义”，也就是较高的强制性，在公私规范的接轨上，也必然要把较多的公法转轴规范切割进来，家事法官和家事程序规定在身份法中出现得特别频繁，正反映了这样的特殊性，明乎此即不足为奇。但特殊同时也说明了本质的一致，把身份法和财产法放在对立面，一如把人格权和财产权放在对立面，是常见的误解。用梅因“从身份到契约”的二分概念来说，民法典如果把身份法放进来，不是要让两种不可并存、不可共语的典范放在一起，刚好相反，在梅因说的身份典范时期，财产关系也是身份关系，而到了契约典范时期，身份关系也变成了契约关系，这才是非要把身份法放进民法典的真正理由。我们也从这个认知来看看民法典如何摆放各编位置的争议，罗马查士丁尼法学阶梯启发的以身份法置于财产法之前的体例，和德国民法开创的把财产法放在身份法前面的体例，与人文主义或物文主义没有关系，反而和这两个领域在理念和主要机制的共通性有关，也就是概念体系化的程度有关。自治的精神越能贯穿两个领域，而身份法借用财产法的概念机制也越多时，普通特别的关系也就越明显，根据先普通后特别的逻辑，把身份法放在财产法后面就一点也不奇怪了。事实上，只要细看身份法的内容，就知道现代身份法80％的内容还是财产法，身份法不是非财产法，而比较接近特殊身份者之间的特殊财产法。继承法固然是百分之百的财产法，亲属法规范的夫妻财产关系、父母子女财产关系和其余亲属问的扶养关系，也都是财产法。父母和子女之间的买卖，亲属法没有特别规定，就还得适用债编(或合同法编)的买卖规定，如果把亲属法放在前面，适用起来会比较不方便，全部的考虑就是如此而已。人格权因为没有特殊的“关系规范”，是单纯的主观权利，而和债权、物权各自涵盖多种复杂的财产权关系，亲属、继承则为一定身份者间的财产和非财产关系，不可同日而语。所以后者分编规定有其必要，人格权法独立成编则显得很不自然，但人格权不仅附属于各种权利的主体，且其保护机制可能触及各领域，所以又有必要提前放在总则性的篇章，这也是体系逻辑推演的结果。总之，只要民法典是原则法取向，通篇贯彻的都是以自由意志为核心的自治理念，位置先后即不代表任何价值的优先次序，应该已经说得很清楚了。
摘自：苏永钦 著《寻找新民法》
