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  • 自治是商会法律制度的灵魂——商会法律制度研究:以商会自治为视角/商事法专题研究文库

    魏静 著 已阅6371次

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    自治是商会法律制度的灵魂


    自治无疑应当是商会法律制度的灵魂。商会自治的本质含义包括商会自主和商会自律。商会自主是指商会系独立的主体,不受任何其他主体(尤其是政府)的支配和不当干涉。商会自律则是指商会成员共同制定规则,自我规范、自我管理,自我约束、自我控制,以实现商会的宗旨。
    商会自治的正当性在于:从商会的生发机制来看,其是在应对共同威胁和争取共同利益的基础上自愿组成的,对自治有天然的亲和力;而从其历史演变来看,自治亦是其表象和主流,或者说是组织追求的主要目标。“自己决定权”作为个人自治的伦理基础,同样可以说明商会自治的正当性。商会是一个自愿组织,立基于自愿性背后的是商会成员对其自身利益的关切,由于人是自己利益的最佳判断者,因而商会成员组建或加入商会并不希望别人来决定和主导他们对自我利益的获取,而是希望亲自介入商会争取全体成员共同利益的集体行动中,从而实现成员的自我利益。商会至今充满着旺盛的生命力,在于其独特的功能能满足社会的需求,而其功能的充分发挥仰仗于商会自治的法律地位和自治的组织结构特征。如果商会不是自治而是他治,其在为会员提供服务时同样会面临信息不对称和主体动力不足的难题,其弥补“市场失灵”、“政府失灵”的经济功能无从发挥;如果商会不是自治而是他治,那么它无法以独立的面相示于公众和国家,当国家权力扩张时,其南于完全处于国家权力掌控之下,无法以平等的身份对抗国家,那么其声音必然是微弱的,其民主制约功能也无从发挥;如果商会不是“治而是他治,商会无法自主地制定规则,那么其自治规章的灵活性、针对性和高效率优势将荡然无存,法律创制的功能也无从淡起。
    商会要实现自治,首先必须拥有充分的自治权。商会自治权对于国家而言,是一种消极自由权。享有这种权利,商会才能抵抗国家权力的不当干预和入侵,相应地,国家则负有保护这种权利不受侵害的义务。商会自治权相对于其会员而言,是一种社会权力。社会权力是与国家权力并存的一种权力,是社会主体通过契约让渡自身部分权利而形成的一种契约性权力。社会权力是社会自治的基础。商会通过获得其成员让渡的权利而形成一种权力,通过行使这种自治权,控制集中起来的各种资源,以实现商会的整体目标,从而增进个体成员的利益。这种权力通过商会内部的自治规范予以确立并获得保障。商会自治权主要包括规章制定权、日常管理权、惩罚权以及争端解决权等。商会的规范运行离不开规则,按照商会自治的逻辑理路,商会规章制定权的主体应当是商会而不是外在于商会的其他主体。但在国家制定法居于核心的法律体系中,商会自制规章的合理性何在?商会自制规章的优势在于:商会自制规章更具专业性和针对性,商会自制规章更具效率性,商会自制规章为制定法提供了试错机制。为约束商会成员的行为,保证商会的正常运行,商会必须具有一定的管理权。商会管理权包括日常管理权、认证权、标准制定权和实施权。商会惩罚权是其他权力实现的保障,商会惩罚是一种非法律惩罚,这种惩罚既不是违约惩罚,也不是国家专有的惩罚,而是一种纪律惩罚。商会这种非法律惩罚机制,具有较强的灵活性和针对性,可视情况采取多样化的惩罚手段对违规者进行适度的惩罚,有助于让违规者“心服口服”,消解违规者的抵触心理,有利于商会组织的稳定。商会惩罚种类繁多,主要包括伦理惩罚、名誉惩罚、金钱惩罚和资格惩罚等。争端解决权是指商会对商会内部事务进行调解和仲裁的权力。商会享有争端解决权,不但是保障商会有效运作的必要条件,而且有助于将商会内部的诸多纷争消弭于其内部运作中,从而降低社会的复杂性和动荡性。商会的争端解决方式主要包括商会调解和商会仲裁。商会调
    解体现了对当事人权利的充分尊重,有助于化解破坏商会稳定的不利因素,培养成员的合作精神,增强商会的凝聚力。而商会仲裁较之诉讼,更具有专业性和信息方面的优势,更具有灵活性和保密性,且为当事人节约成本,此外商会仲裁的结果也更易执行。商会自治权是会员通过契约(商会章程)让渡自身权利而形成的一种契约性权力,是商会会员合意的结果,对其所有会员具有当然的拘束力,但其效力并不及于非商会会员和行业外部人员。
    作为组织商会要实现自治,还必须拥有合理的内部治理结构。换言之,商会内部治理结构的安排,应以实现和保障商会自治为原则。商会内部治理结构的安排,应采取“事本主义”的原则来设置商会机构、安排工作与人事。合理配置各机关的权力,在商会各机关问形成权责明确、相互制约、运转协调和决策科学的统一机制。此外,高效的激励机制和监督机制也是商会内部治理必不可少的内容。
    任何自治都有其边界,没有完全的自治。商会作为一种法律主体,它不是孤立的存在,其行为具有涉他性,任何涉他性的行为都可能成为法律所规制的对象。此外,权力容易被滥用的特性,商会所代表利益的特殊性,加之商会作为一种组织本身所同有的缺陷,使得商会自治必然带有某些局限性。尽管这些局限性一定程度上可以通过商会的自律消除,但有效的自律机制的形成有赖于完善的外部监督机制作为保障。因此,国家权力的适当介入成为必要。国家权力通常以立法、行政以及司法的形式实现对商会自治的干预。国家制定法对商会自治的干预主要表现在商会自治规章的效力受到一·定的限制:商会自治规章的制定必须遵循制定法效力优先原则和制定法保留原则。即商会自治规章不得违反制定法的强制性规定;关于公民基本权利等专属立法事项只能由制定法规定,商会自治规章不得设定限制公民重要权益的规范。行政权力对商会自治的干预则通过登记管理和业务管理等形式来实现。此外,司法权力通过为受商会行为侵害的对象提供司法救济,来对商会自治进行规制。商会自治要有度,国家权力的干预亦要适度,国家权力对商会自治的规制手段中,以司法规制对商会自治的危害最小。达致商会自治与国家干预间平衡的关键在于强调国家与社会相互增权的理念:国家运用其优势,发挥能促型作用,推动公民社会的发展。国家与市民社会间应当建立起一种互惠的、合作的和信任的关系。
    目前我国商会发展的“瓶颈”即在于商会自治性的缺失。商会发展“瓶颈”的成因不仅仅在于商会法律制度的缺乏,经济结构的缺陷、国家对商会定位的不准、“强国家、弱社会”的权力格局以及商会自身自治能力的低下等,都是商会发展的阻因。我国商会从兴起之日起,就面临着制度和自身建设的双重制约,它的发展并走向成熟还将取决于一系列的制度变量。国家能否提供一套保障商会规范发展的制度,推进行政管理体制的改革,切实转变政府职能,在充分赋予商会自治权的同时,限制公权力的专断和过多的干预,将是商会发展和走向成熟的关键。推动
    和促进我国商会的发展,首先,需要建立和完善商会法律制度。我国的商会法应当是一部“赋权法”、“自治法”,明确商会的自治地位、赋予商会充分的自治权力、划定国家与商会的权力边界,遏制国家权力对商会自治权的侵蚀是关键。但同时,也必须建立起对商会实施有效监督的制约机制。其次,推进行政管理体制改革和依法行政,促进政府职能的转变,加快国家权力从市场和社会某些领域退出的进程。最后,推进商会自身制度化建设、增强商会的自治能力,以规范和促进商会的健康发展。
    我国之有商业组织久矣,商会法之产生亦百年有余。本来,前者无待于后者,后者亦非必然产生于前者。[2]但百年后的今天,现实呼唤商会法律制度的重构,这其中的况味,实值得仔细思量。一项法律制度的建构并不难,但“南橘北枳”的现象在我国法律制度的建构中并不少见。我国商会扎根的土壤不同于别国,亦有别于百年前的中国,如何建构符合当下国情的商会法律制度,一切尚在探索中。本书的研究只是一个开始,讨论远远没有结束。


    摘自:魏静 著 《商会法律制度研究:以商会自治为视角/商事法专题研究文库》

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