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  • 调解能否成为一个真正的职业——域外ADR:制度.规则.技能/多元纠纷解决机制丛书

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    调解能否成为一个真正的职业

    原作/迈克尔·麦克爱尔拉斯 翻译/代秋影①

    随着时间的更迭,达尔文的进化论的影响力已经远远超越了生物界的范畴,“自然选择”的很多变种理论已经被广泛地用来解释文化、社会、企业、科技如何产生和发展等问题。同样,随着世界大环境的变化,达尔文的进化论也被应用到了纠纷解决问题中。最近,我有幸采访了文化传记作家罗伯特·卡内罗,他是美国自然历史博物馆南美动物行为学分馆(纽约)馆长。他向我叙述了不同时期在亚马逊流域与不同的部落人民生活的奇闻异事,包括那些部落奇特的纠纷解决方法。他说,通过诸如手持棍棒,打架比输赢的原始野蛮方式解决争端,在50至100人的部落里很盛行,这种解决问题的方式可能不会让所有人满意,那些不满意的人只能黯然离场。
    随着社会的发展和扩张,事情越发复杂,靠打架解决争端的方式已经成为历史。迄今为止,所有的较大的社会群体都有了正式的纠纷解决方法(通过司法、正式、官方的方式)。
    北美、英国和澳大利亚等地具有适合调解产生和发展优厚的“生态条件”,故而调解制度在上述地区非常“繁荣”。现在的问题是,调解制度在其他地区可否“健康发展”?调解能否解决跨境纠纷?在上述地区所有有过调解经验的人都会认为,调解制度非常有潜力发展壮大为世界上不同经济制度和区域间纠纷的主要解决方式,但是,我们也不能忽视调解制度发展过程中会遇到的障碍和挑战。
    调解制度的渊源
    调解制度的源头可以追溯到古代中国的儒家文化,中东和非洲地区也出现过调解的影子,但是,现代意义上“调解”制度的概念则是由哈佛大学桑德尔(F'rank Sander)教授应时任美国最高法院首席大法官伯格邀请,在1976年庞德学术会议的演讲中首次提出的。这次大会将那些对美国司法制度不满的学者和实务人士聚集在一起,其中桑德尔教授题为“司法制度的展望”的演讲引发了一场关于司法制度根本变革的思考。
    前任最高法院大法官奥康纳曾说:“法院不能成为解决争端首先考虑的地方,而应该是解决纠纷的最后途经,即通过所有其他替代纠纷解决方式都不能解决时,才由法院解决。”所以,现代的“调解”制度仅仅有30多年的历史。在加利福尼亚州,纵然调解制度适用广泛,但也称不上成熟,只有那些已经发展了数百年的职业(医疗或与法律有关的职业)可以称为“成熟”。在北美、英国和荷兰,调解制度已经取得了一席之地,但在其他的地区,调解制度可能鲜为人知,并且时常被误解,缺乏尊重和认可。
    在一些地区,有一种很奇怪的现象:调解制度刚刚起步发展,但是由于调解员过多,却出现了慢性的饱和。有过调解经历的人都认为,出现这一问题的关键不在调解制度本身,而是调解的宣传和展现方式。
    以英国为例,在掌握了调解的初始技术并得到美国的相关指导之下,英国现在拥有数千名受过培训的调解员,但其中只有20个是专职的。全国的50名调解员解决了全国约80%的调解案件,而其他数千名调解员很难有机会获得调解经验和调解技能。即便是这种状况,英国还经常被称为“具有成熟调解制度”的国家。
    调解制度的发展就像正在酝酿的暴风雨,必定势不可挡。一些前任或者现任公司法务顾问也认同这个观点。在他们看来,在经济混乱、信息技术蓬勃发展和公司法务顾问缺位三个要素的联合交错作用下,传统诉讼参与者的角色正在转变,他们不再只是被动地处理纠纷,而是逐渐演化为主动的争端解决者,或称为“结局促成者”。另外,考虑到调解在一些地区良好发展的现状,其必定有发展为全球化纠纷解决制度的可能,但是,现在的问题是,调解领域的“从业者”(调解员和其他提供调解服务的人员)能否有效的应对,使上述“可能”变为现实呢?
    坦诚地说,调解成为全球性的制度亟须训练有素的、能力过硬的调解员(无论其专业背景如何);即便如此,争议的当事方也需要主动地把调解当做一种解决争端的方法,而不是排斥它,因为当事人通常认为如果调解员素质不高、能力不强,调解的结果也不会好。
    调解——转变中的制度
    为调解制度发展奔走呼吁最急切的人莫过于我们这些负责解决纠纷的人了,因为我们直接经历过很多无法化解的纠纷。有很多人将调解看成一种解决争端的“高级”方式,但是为什么调解就是不能在世界范围内推广开来呢?有很多因素阻碍调解的快速发展。
    一个因素是费用。在北美、英国和澳大利亚,由于诉讼费用昂贵,人们就选择了费用相对较低的调解,但是,在其他地方可能不是这样,比如意大利,那里的诉讼费用就很低廉。
    另一个因素是效率。众所周知,美国法院极低的效率也使得当事人被迫选择耗时较短、效率较高的调解。故而,法院的低效率为调解制度的繁荣提供了“沃土”,但是,意大利司法系统的效率本来就非常高,甚至有一些国家(诸如印度)还将意大利当成榜样。诚然,意大利也采取措施以促进调解的发展,比如立法规定了某些纠纷的强制调解,但是收效甚微。
    各国调解质量的参差不齐阻碍了调解的发展。只有高质量的调解结果、透明的程序和可靠的信誉才能使调解真正被人接受为一种“职业”。
    还有一个阻挠调解全球发展进程的障碍,那就是“调解力量零零散散,难以形成合力”。不同的地区也不乏先进的调解发展新思路,但显得比较分散,没有进行整合。印度仲裁和调解理事会正在极力敦促印度调解事业的发展,但总的说来,分散的努力很难单独取得成效。当然,国际上也经常举办有教育意义的调解经验交流活动,但遗憾的是,这种交流和分享只是在相对较小的区域内展开,到现在还缺乏全球性的交流和分享平台。
    上述因素都在不同程度上阻碍了调解制度的发展。我曾与前任英美烟草知识产权负责人、现任国际调解学会执行主任李德斯谈论过会有多少争议当事人有调解意向而最终进入调解,我说可能是十到二十分之一,但他认为这个比例可能更低,大约为五十分之一。我们两人都深信高质量的调解结果不会让那些选择调解作为解决争端的人后悔,我们也惊讶于这个事实——让对方当事人接受调解是多么困难。
    国际调解学会的使命
    国际调解学会是2007年组建的一个具有慈善性质的非营利组织,总部在荷兰的海牙。学会的任务是举办会议、鼓励公众适用调解解决争端、解释调解相关问题、简化调解程序,促进调解标准的透明,提高调解工作的标准,以推进调解制度的发展。为了实现上述使命,学会号召调解领域的所有人以及关心和支持调解事业的人要团结协作,把国际调解学会看成一种机遇,一个载体。只要共同努力,调解制度就会在各国和世界范围内良好地“运转”。我也呼吁那些经验丰富的调解员能够尽快加入国际调解学会,成为其中一分子,为调解制度的发展和高效运行交流和分享他们的经验和想法。政府和其他捐赠者们也要在经济上积极支持,使学会有能力举办更多的活动。
    现代调解制度的历史不过30年,但它已经对诉讼的昂贵性和复杂性提出了挑战。调解已经可以很好地适应不同的法制环境,甚至逐渐发展成为一个专门的职业。当前,我们的任务就是尽最大努力,将调解制度建设成为一种更加独立的、可信的、能够与传统诉讼制度相较高下的一种基本的纠纷解决机制。


    摘自:最高院司法改革办 《域外ADR:制度.规则.技能/多元纠纷解决机制丛书》

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