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  • 合同制作的一些技巧——法律文书情境写作教程(修订版)

    郭林虎 主编 已阅8137次

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    合同制作的一些技巧


    (一)合同名称(标题)
    合同标题直接说明了交易的性质,例如,“北京新保利大厦土方工程分包合同”。鉴于合同的标题是对合同条款的高度概括,故而标题用语应该简洁凝练。
    (二)当事人名称
    在这部分要将各个当事人的法定名称准确列出。除了列出法定名称外,还要列明他们的法律地位或法律形式。通过注明法律地位或法律形式,合同起草者据此可以判断签署本合同是否需要授权或者签约能力是否应得到确认。
    (三)当事人地址
    住所具有特定的法律含义,它与法院管辖权联系在一起。根据中国法律规定,如当事人无特别约定或不存在专属管辖情形下,一般适用“原告就被告”的司法管辖原则。因此,合同书中准确记载自然人或法人的住所,意义重大。自然人或法人可能有多个居所或多个办事机构,但我国《民法通则》规定只能有一个住所。自然人的住所一般以户籍记录为准;法人的住所属于登记必要记载事项,法人住所应以营业执照登记记载为准。
    (四)前言
    关于鉴于,是由数个以“鉴于”字样开头的句子组合而成,表明当事人乃是基于对诸如双方主体资格、资质、或经营业绩、订约目的、订约背景等事实的共同认识或特定认可,方签署此合同。鉴于内容一般不对合同双方权利义务关系作具体规定。目前司法实践对鉴于内容的效力尚存争议,但鉴于内容对案件审理的重要参考作用已获普遍认可。当事人在其中埋下伏笔,可能成为诉讼中的奇兵。中文合同中常见的鉴于条款的表述是:“双方本着平等互利的原则,经友好协商,按照相关法律制定了本合同”。
    (五)定义
    1.定义条款是对合同中所使用的术语的解释。
    2·为了便于查阅,应该把所有的定义集中在合同的定义条款部分,避免随时零散定义。
    3.定义条款的位置:通常紧接前言部分,但有时也放在合同的尾部,具体位置取决于起草者的风格。
    4·被定义术语的标明:为了便于查阅,在做出定义后,应该用一个前后连贯的方式标明哪些用语已经被定义过了。在中文合同中,对经定义的术语的标明方式尚未形成统一的风格。实际操作中的做法不尽相同。有的给定义的术语加下划线;有的将术语放在方括弧内或加黑。在更多的情况下,定义的术语在合同文本中并未作出任何独特的标示。
    5·定义时,勿违反定义的逻辑规则。否则,就会犯定义过宽、定义过窄、循环定义、同语反复、定义含混、比喻定义等逻辑错误。
    (六)具体操作条款
    具体操作条款又名当事人合同权利义务条款,它是合同的心脏。每一个合同的具体操作条款根据交易的不同有所不同。
    1.起草当事人权利条款应该遵循的基本原则
    (1)在一个合同的执行过程中,当事人实现权利通常需要通过自身或他人实施一系列步骤,起草者首先要考虑这些步骤是否在当事人控制的范围内,并且应尽最大努力使实现当事人权利的必备条件都在当事人控制的范围内。
    (2)当事人在实现其权利时,通常要求对方实施具体行为,在起草条款时要考虑当事人在要求对方履行义务时会不会遇到不必要的来自法律和合同自身的障碍。
    (3)在设定对方义务时,要规定一个明确地履行期限,不要给对方拖延履行合同提供一个借口,以免对当事人实现其权利产生不利影响。
    (4)即使合同双方的关系非常好,且对方诚实可信,起草者也应确保如果对方因某种原因未履行合同,己方当事人仍可采取有效措施。
    2.起草当事人合同义务条款时应遵循的原则
    (1)要避免在合同条款中让当事人承担没有确定范围的义务或责任。
    (2)起草者应让客户确认其是否具有履行特定义务的能力。
    (3)在确定当事人合同义务是否履行完成时通常有一个标准,该标准由谁来掌握、控制非常重要。起草者应该尽量使己方当事人的义务有一个明确的客观标准。
    (4)起草者应确保在为其当事人设立的违约责任条款中,不含有苛刻的惩罚性条款,例如无限责任等。虽然违约要承担违约责任,但应尽量将其当事人所应承担的违约责任限定在合理范围内。
    (七)仲裁条款
    防止合同中出现各式各样的无效仲裁条款。导致仲裁条款无效最常见的一个原因是约定的仲裁机构并不存在。
    (八)诉讼管辖条款
    在目前中国司法体制下,由于存在着法官素质参差不齐、地方保护主义等客观因素,因此管辖法院的选择对诉讼结果往往有着重大影响。我们在协议管辖时,可以笼统约定一切争议提交合同履行地法院管辖,而无需指定由某一级法院管辖。比如合同履行地在朝阳区,仅约定由合同履行地法院管辖即可,而不必指定由朝阳区法院或者北京二中院管辖,否则可能会因为诉讼标的额突破限制而违反级别管辖的强制规定。
    (九)合同的签署
    签字页的具体位置在不同国家有不同惯例。在美国,签字页通常是紧接在合同正文之后,在附录和附件之前;在英国,通常正文之后是附录附件,最后一页才是签字页。不管以何种方式签署,均应确保签字页与合同内容联系在一起,防止某一方在合同签署后,再增减页数或合同条款。在中国,通常当事人在正文和附录的每一页上进行草签,这是一种行之有效的方法。
    关于签字者,通常是由法定代表人签署合同,有时可以由持有法定代表人出具的授权委托书的其他人签署。这些人签字后还应该加盖公司合同章或公章。
    (十)合同的用语
    1.合同用词追求严谨、准确
    合同起草不像作诗,追求唯美,合同起草讲究实用,追求严谨、准确。美国著名合同起草专家托马斯·哈格德所谓Saying what you mean and meaningw:hat you say,即言为心声,文达其义,可谓合同起草之精髓。合同起草得不好,势必会给别有用心的人钻空子,造成项目利润的流失。
    2.保持合同用语的连贯性
    要使用同一词语称谓同一概念或主体,否则可能让人不知所云。比如在分包合同中,中建国际从始至终都是总包商,不能忽而总包,忽而总包方,忽而承包商,忽而又甲方。
    3.合同的数字书写
    在书写数字时,应同时采用汉字和阿拉伯数字书写,注意二者是否等值。合同解释理论认为,人们书写阿拉伯数字要比书写汉字更容易犯错误,所以当二者不一致时,以汉字为准。
    4.时间条款要设定截止日期
    比如“接到甲方书面通知后”与“接到甲方书面通知后7日内”。其差别在于前者是时间射线,具有不确定性,后者是个时间线段,具有确定性。
    5.合同涂改
    合同的涂改,是一种变更合同的行为,直接在文本上进行涂改必须得到双方当事人的签认,否则不具效力。此亦为合同中的容易产生的新陷阱。


    摘自:郭林虎 主编 《法律文书情境写作教程(修订版)》

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