过度检查行为的禁止
(一)过度检查行为的特征和表现形式
关于过度检查，一般是指由医疗机构提供的超出患者个体和社会保健实践需求的医疗检查服务，医学伦理学界把它称之为“过度检查”。过度检查具有以下的特征：(1)为诊疗疾病所采取的检查手段超出疾病诊疗的基本需求，不符合疾病的规律与特点。(2)采用非“金标准”的诊疗手段，所谓“金标准”，是指当前临床医学界公认的诊断疾病的最可靠方法。较为常用的金标准有活检、手术发现、微生物培养、特殊检查和影像诊断，以及长期随访的结果等。(3)费用超出与疾病对基本诊疗需求无关的过度消费。其表现形式有：入院套餐检查、过度检查或治疗、滥用抗生素、滥用昂贵药品或过度医疗消费现象。①目前，国内临床上常见的过度医疗服务主要表现为过度检查、药品滥用、诱导手术。此过度检查实为防御性医疗行为的一种表现形式，根据美国技术鉴定所(u．s．OTAl994，21)的定义，防御性医疗是指医务人员为了减少医疗事故发生，重复检查、手术、会见病人，甚至拒绝治疗高危病人和进行高风险的手术。②防御性医疗是指医生在诊疗过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施，也称“自卫性医疗”或“防卫性医疗”。即医生在诊疗过程中，基于法律而非医学目的，采取一些在医学上看并非必要的措施，以应付可能发生的医疗事故诉讼。“防御性医疗”分为“积极防御性医疗”和“消极防御性医疗”两种，前者是指医生小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多、但从实际病情看没有必要的各种检查、化验等；后者是指医生因考虑避免医疗事故的出现，假如认为某个患者的病有太大的风险，以各种理由拒绝治疗，表现为回避收治高危病人、带有推卸责任性质的转诊及会诊等等。①
我国《执业医师法》第22条规定，医师在执业活动中应履行树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务的义务以及关心、爱护、尊重患者的义务，在诊疗活动中，医务人员违反诊疗规范实施不必要的检查的行为，系对前述执业义务的违反，亦有悖于医疗伦理道德。专家在其执业活动中应尽到忠实义务，所谓忠实义务，是指专家应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人或自己的利益。此义务包括三层意思：(1)专家应专注于实现委托人的利益，不得追求第三人的利益或自己的利益；(2)专家必须设身处地站在委托人的立场，适当地行使裁量权；(3)专家应充分尊重委托人的意思，及时报告情况予以说明。②“视病如亲”不仅仅是要求医务人员在诊疗技术上尽到合理的注意义务，也应包括医务人员最大限度地保护患者利益这一要求。
(二)过度检查行为的形成原因
过度检查不仅仅是涉及医疗机构及其医务人员诊疗活动的问题，还是一个复杂的社会问题，它的成因主要有如下几个方面：
第一，现行医疗体制不健全。在上世纪七八十时代，尽管存在缺医少药的问题，但医患关系相对和谐，究其根本，主要是因为：首先，“低水平，广覆盖”的医疗保障制度，缓和了就医的经济压力；其次是相对完善的医院经济补偿机制，抑制了医院和医生的求利动机。但目前，卫生管理运行机制发生了重大变化，但这些变化尚不够协调、不同步，因而转型时期医患关系恶化的现象是存在的。一方面是患者的医疗负担越来越重，看病贵的现象普遍存在；另一方面是医院的生存和发展依赖市场，强化了医院的求利倾向，催生了“以药养医”、“以检养医”现象的出现，进一步使医患关系恶化。
第二，受司法实践中医疗举证责任倒置的影响。为应对司法实践中举证责任倒置而导致的较重举证压力，医疗机构采取了“防御性医疗”的对策，而过度检查就是“防御性医疗”的一种表现形式。有些医生为了在可能发生的医疗诉讼中能够举证和免责，而对患者进行了超出所患疾病本身的检查和治疗。
对此，有人认为过度医疗产生的原因主要有：1．医院和医生利益驱动是过度医疗产生的根本原因；2．过度医疗源于医疗服务技术的快速进步对病人或家属的健康卫生观念的误导；3．过度医疗服务与医务人员个体的道德判断和价值判断有关；4．缺乏服务制约机制过度医疗泛滥；5．举证责任倒置与医务人员自我保护的冲突催生过度医疗。①
从宏观来看，过度检查最根本的成因在于制度层面，应从建立国家基本药物制度、推进公立医院试点改革方面解决这一问题。对此，2009年《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》和国务院《医药卫生体制改革近期重点实施方案(2009—2011年)》，从推广使用基本药物、使用适宜技术的层面，对该问题作了明确。2009年《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》提出，“城乡基层医疗卫生机构应全部配备、使用基本药物，其他各类医疗机构也要将基本药物作为首选药物并确定使用比例”。同时明确，“政府举办的城市社区卫生服务中心(站)和乡镇卫生院等基层医疗卫生机构，要严格界定服务功能，明确规定使用适宜技术、适宜设备和基本药物，为广大群众提供低成本服务。”2009年国务院《医药卫生体制改革近期重点实施方案(2009—2011年)》提出，要建立基本药物优先选择和合理使用制度，明确“从2009年起，政府举办的基层医疗卫生机构全部配备和使用基本药物，其他各类医疗机构也都必须按规定使用基本药物。卫生行政部门制订临床基本药物应用指南和基本药物处方集，加强用药指导和监管”。并且，要推进公立医院改革试点，明确“强化医疗服务质量管理。规范公立医院临床检查、诊断、治疗、使用药物和植(介)人类医疗器械行为，优先使用基本药物和适宜技术，实行同级医疗机构检查结果互认”。
不必要检查不仅仅是医疗机构及其医务人员违反诊疗规范的问题，更是一个复杂的社会问题，最终的解决要依靠改革我国的医药卫生体制以及建立健全医疗保障体系为基础。对此，有学者认为：医务人员对患者采取过度诊疗行为，其动因有二：一是意图规避医疗损害责任。此与上个世纪90年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。医院往往有内部规定，医生可以从所诊治患者的各种检查交费中获得一定比例的分成。本章主要制度设计，基本体现了“切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的政策目的，相信其实施可以缓和医患关系的紧张，在一定程度上发挥克服过度诊疗行为的效用。但如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施，则仍不可能真正解决“过度诊疗行为”这一严重社会问题。①
(三)是否对过度检查行为设置侵权责任
“过度检查”这一概念并非法律用语，并且何为“过度检查”，含义不明确，难以判断。但在现实生活中，“过度检查”的现象实存在，不仅给患者造成不必要的经济负担，有的甚至对患者身体带来不良影响。因此，为了维护患者的合法权益，对“过度检查行为”做出禁止性规范是必要的，过度检查行为是对医务人员执业义务的极大违背，亦有悖于医疗伦理道德，即为医者，应视病如亲，专注于患者最大利益的实现，不得同时追求第三人或自己的利益。
《侵权责任法》在审议过程中曾对“过度检查行为”进行了规定，不仅禁止医务人员有此行为，还对违反此义务的行为规定了法律后果，如医疗机构违反此项医务的，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。②但是，在对“过度检查”界定不明确的前提下，由医疗机构退回不必要诊疗的费用难以操作。故而，将“过度检查等不必要的诊疗行为”修改为“不必要的检查”，并进一步明确“不必要检查”的判断标准，即是否违反诊疗规范，使其更具可操作性。我国《执业医师法》第22条规定，医师在执业活动中应履行树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务的义务，从该条规定中，可以推论出医师负担不得为不必要诊疗的义务，因为此行为并非为患者的利益，在实践中，更多的是损害了患者的切身利益，有时甚至对患者造成了人身损害。诚如前述所言，不必要检查行为的出现有着深层次的社会原因，《侵权责任法》的该条规定只是对医疗机构及其医务人员此项义务的进一步明确。该条规定只能在某种程度上减少不必要检查行为的出现，以及缓解紧张的医患关系，但医疗问题的最终解决有赖于我国的医药卫生体制的改革以及医疗保障体系的建立健全。
摘自：王利明等 主编 《侵权责任法疑难问题研究》
