罪与非罪的界限
近年来，随着我国民间金融市场的蓬勃发展，民间借贷成为舆论关注的焦点话题。若以借贷之名，行非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款之实，扰乱金融秩序的，则以非法吸收公众存款罪论处。
我国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪，但一直到1997年《刑法》公布，法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定，最高人民法院、最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)第4条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：①非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；②未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；③非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；④中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。
而且，我国刑法所规定的非法吸收公众存款行为中，民事法律关系和刑事法律关系交织在一起，使得罪与非罪界限比较模糊，难以界定，这是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。
那么，非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限到底是什么?
民间借贷是与银行借贷相对应的概念，指非银行或其他金融机构之间的资金融通形式，现实生活中在个人或单位之间是非常普遍的。民间借贷也可能存在“吸收他人资金，出具凭证，并且承诺在一定期限内还本付息”的特征，但它不需要批准，只要符合法律规定的形式特征(比如利率规定)就是合法的自治行为。轰动一时的“孙大午案”曾引起媒体、经济学和法学等各界广泛争论，该案促使人们关注国内民营企业的发展环境和中国的金融管理制度等，在刑事层面上涉及合法民间借贷与非法吸收公众存款罪的关系问题。有学者指出两者的根本区别是，本罪借贷范围具有不特定的公众性。但是否“特定”本身是比较模糊的，亲属可以肯定是特定关系，沾亲带故、邻里同乡、同事朋友等是否特定，或者完全不相干的人才算不特定?该标准无法操作，不解决实际问题。也有学者认为，非法吸收公众存款犯罪是指未经批准，通过还本付息，吸收公众资金用以从事资本及货币经营的行为，而民间借贷则是公民及其他组织出于生产、生活的需要在国家允许的利率范围内向他人借贷，两者主要是吸收资金的目的不同。从国家允许民间借贷(事实上也不可能禁止)可知，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止个人或单位吸收资金，而是禁止他们未经批准从事金融业务，像金融机构那样用所吸收的资金去放贷，从事资本和货币经营。只有从资本货币经营的意义上去理解存款，才能清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，找到民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限。非法吸收公众存款犯罪行为是作为一项金融业务定位的，对于公司、企业或个人之间为解决生活困难或开展生产经营活动，而发生的民间融资行为，即使未经批准可能会涉及违反有关的金融行政法规，但只要不是从事金融信贷业务，就不会侵犯到非法吸收公众存款罪的保护法益，“孙大午案”的判决定性值得商榷。
更有学者认为，非法吸收公众存款罪之立法初衷，在于保护“吸收存款”这一银行最核心的业务，而这又源于银行特殊的资产结构。银行的资产多是固定期限的贷款债权，而银行的负债则主要是流动性极强的活期存款。这造就了银行注定是个脆弱的行业，信用是银行业生存的根本，丧失信用的银行将很快被民众挤兑的浪潮所摧垮，有的时候，银行自身的信用和资金实力尚不足以维护稳健运行，又由于银行倒闭可能会出现严重的金融灾难，因而银行信用多由国家担保。另外，“设立存款类金融机构有着更多的政策考虑，即使资金募集者有合理的资金需求，也不一定能够满足设立存款类金融机构的条件”。以上可知，非法吸收公众存款罪的一个当然逻辑是，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立本罪。只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序。但是，司法实践处理非法集资的现状是，如果能证明行为人具有非法占有目的则适用集资诈骗罪，反之则适用非法吸收公众存款罪。还是以“孙大午案”为例。孙大午向村民集资，虽然也支付高额利息，表面上看属于非法吸收公众存款，但是孙大午将集资所得款项都用于自身企业经营，孙大午与村民订立的只是一般的民间借贷合同，但是法院最后却以非法吸收公众存款罪定罪处罚。此案也引起了人们对民营资本金融环境的思考和忧虑。合法民间借贷、非法集资与非法吸收公众存款罪三者有一个契合点，都在于向他人吸收资金并且都还本付息。一些地方的司法机关混淆了三者之间的区别，把大量向民间多人借贷的行为都纳入“非法吸收公众存款罪”打击的范围，根本不考虑是合法的民间借贷还是非法集资，这样的界定是不合理的。
2012年全国人大会议即将开幕之际，全国人大代表、复星集团董事长郭广昌提出议案《关于取消非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪的建议》，指出我国《刑法》关于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的规定，在司法实践中，较难把握罪与非罪的区别，导致对民间借贷的不适当压制，有违立法本意，建议取消非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪。
郭广昌表示，民间借贷的作用有利于弥补目前银行业金融服务品种单一的不足，满足中小企业调剂资金缺口的需要；有利于建立符合价值规律的利率定价机制，这是因为民间借贷的利率通常由当事人自愿商定，能够比较真实地反映金融供给市场的供求情况和资金机会成本，有利于形成利率市场化；有利于民间资金在当地的聚集，满足本地生产性资金的需求，优化资源配置。
同时，《宪法》第13条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。根据《民法通则》，公民的财产权包括所有权人对自己财产使用、收益、处分的权利。此外，基于保护意思自治原则，《合同法》确认了建立在真实意思表示基础上的民间借贷的合法性。而非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的规定在司法实践中较难把握罪与非罪的区别，容易造成适用对象的扩大化。同时，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的定罪困难，对民间借贷的健康发展起到了不适当的抑制作用。
因此，郭广昌建议取消非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪。对于民间借贷中的一些招摇撞骗及其他非法行为，可以适用我国《刑法》中的非法经营罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等惩处。
摘自：吉门.马玉美编著《罪与非:民间借贷、股权私募、知识盘点、热门案例及法律导引》
