厘定非法证据排除规则的界碑
在澄清了“合法证据”与“非法证据”两个概念的基础上，可以对二者的疆界做泾渭分明的划分，确定非法证据排除规则的作用范畴，明确非法证据排除规则与证据合法性的主要区别。
(一)价值理念不同
非法证据排除规则的理论基础根据各国实践不同而有所区别，但基本包括震慑警察以防止其违法取证，维护司法正义，排除虚伪自白以及保障基本权利、程序正义等。美国的非法证据排除规则以震慑理论为基础，认为排除了非法证据就消除了警察违法取证的“动力”，也因此产生了“毒树之果”理论——认为不仅应当排除非法取证所直接得到的证据，连由此间接取得的衍生证据都要排除，唯此才能彻底杜绝警察违法取证：如果警察知道非法获得的证据对于定罪没有用，他们就不会使用被禁止的方法。
加拿大《权利与自由宪章》第24条第2款规定：“如果在本条第一款的诉讼程序中，法院断定证据取得的方式曾经侵害或者否定本宪章所保障的权利或者自由时，如果认定，考虑到全面情况，在诉讼程序中采纳此项证据势将败坏司法名誉，即应拒绝接纳此项证据。”在以宪法形式确立非法证据排除规则的同时，也明确了加拿大非法证据排除规则以维护司法名誉为理念，有别于美国的震慑理论。
1984年《英国警察与刑事证据法》第78条明确肯定了法官对非法证据有权经过自由裁量予以排除。虽然立法机关和司法机关都未对其理论基础进行阐明，但证据的可靠性始终占据着首要地位。在2001年R．V．Looseley判例中，法院对“程序的公正性”的解释是：“主要是指审理活动的公正性问题，如证据的可靠性以及被告人对证据可靠性进行检验的能力。”(1]但是，以保障证据可靠性及虚伪排除为非法证据排除规则的理论基础显然存在矛盾，因为在很多案件中，非法证据，特别是非法实物证据，是具有高度证明性的可靠证据，因而虚伪排除理论作为非法证据排除规则的理论基础是不全面的。随着现代法治的发展，很多最初秉持证据可靠性理念的国家，更多的以人权保障及程序正义为目标。日本最高法院曾指出：“查明事实真相也必须保障个人的基本人权，也必须适用正当的程序。”⑵目前，不仅绝大多数国家都对公民基本权利赋予宪法保障，国际社会也以各国际条约的形式确立了刑事司法最低准则，要求世界各国政府不得任意侵犯公民权利，非法证据排除规则正是对因侵犯了公民宪法权利而获取的证据的否定性评价，对人权保障和程序正义有重要意义。
但无论各国对非法证据排除规则秉持何种理念，以保障公民基本权利为目标却是共同的追求。刑事诉讼是强大公权与脆弱私权之间的较量，涉及生命、自由、财产等最基本的人权，如果对国家权力机关的取证行为没有足够约束，公民的人权将会被置于极端危险的境地。因此，不论是以非法证据排除规则规范侦查部门执法行为的美国，还是以之约束司法机关的德国，都是以约束国家公权力的方式为个人权利提供保障。
证据的合法性是证据的客观性与关联性的法律保障，对确保办案质量、体现诉讼正义价值意义重大。[3]因此，作为诉讼证据，其必须具有合法性。诉讼法规定了证据的来源、收集证据和审查证据的程序，以保证诉讼证据的事实性，并使它具有法律上的稳定性。[4]证据合法性要求对国家权利机关在刑事诉讼中的违法取证行为予以排除，其理念除了保护人权外，更是诉讼法对司法人员依法办事要求的体现，是维护我国法律严肃性的必然要求。因此，证据合法性具有更为宏大的理念，覆盖面更广，是我国诉讼制度这一整体的有机组成部分。
(二)对“相对人”要求不同
非法证据排除规则是对公权力的限制和对私权利的保障，是一个要求有权利相对人的规则，所保障的是享有权利、具有权利“主张资格”的个人。在美国，想要得到第四修正案的保护，公民需要具有主张权利的主体地位(standing)。通常而言，被搜查场所的所有权人、住户或者在该场所内过夜的客人有权主张隐私权：[1]被搜查物品的所有人有权主张隐私权，但是如果他只是暂时持有这一物品，而非该物品的所有人，则不能主张权利；偶尔到某一场所造访而未在该场所内过夜的客人可能也无法主张隐私权，比如如果仅仅是把别人的住所用于商业目的，那么即使在警察对该住所进行搜查时占有此处，仍无权主张隐私权；[2]如果是对车内的物品进行搜查扣押，那么对该物品无所有权的车内乘客也无法主张隐私权。
但证据合法性则无权利相对人的要求，证据合法性只要求有义务相对人，即公安司法机关。不论是对于取证主体的限制，还是对于证据形式的规范，都不是针对公民个人的权利诉求，而是针对权力机关的职责和要求。证据合法性的要求类似于刑事案件中“无被害人”案件，即使没有损害个人权利，也有损“社会法益”，即法律的规范性和严肃性。
(三)侵权及违法程度不同
非法证据排除规则所调整的是严重侵犯公民基本权利的重大违法行为。在美国表现为宪法修正案所保障的免受非法搜查扣押、不强迫自证其罪以及获得律师帮助的权利，在德国表现为人格尊严及隐私权，在我国则是公民宪法权利及最基本、重要的诉讼权利。违法取证行为所违反的是宪法和基本法律，且违法程度不是轻微或一般程度的，而是严重违法行为。
但不符合证据合法性要求的却不仅仅是由严重的侵权取证行为而得到的证据。很多不合法证据只是由于取证主体或证据表现形式不符合法律要求，取证过程中并不涉及侵权行为。即使是明显违法的瑕疵证据，有些根本不涉及侵权问题，有些虽有侵权行为但程度轻微。如笔录中缺失相关签名或盖章，这只是证据形式上存在缺陷，办案人员在取证过程中并没有任何侵权行为，但依然不符合证据合法性的要求。又如办案人员违反回避规定而取得的证据，虽然不符合刑事诉讼法的规定，也侵犯了当事人的诉讼权利，但严重程度并没有达到启动非法证据排除规则的程度，而是可以诉诸其他如上诉等程序性措施。
(四)是否具有可补救性不同
非法证据排除规则中所禁止的违法行为会对公民权利构成实质性侵犯，其所造成的损害不具有可补救性。不合理的搜查、扣押，刑讯逼供，剥夺律师帮助权的讯问，具有强烈暗示性的辨认，都会对程序中的当事人权利构成实质伤害。这种侵权行为一旦发生，损害的后果就具有不可弥补性。事后再多的补救措施，不论是排除证据，还是惩罚违法，都无法使受侵害的公民权利恢复原状。
证据合法性所调整的对象大多具有可补救性，如笔录中缺失的签名或盖章、案卷中缺失的被辨认对象的照片、录像等资料都可以在事后补齐，询问证人未告知其权利、义务的也可以在再次询问时对之前的错误进行修正。
(五)启动及审查程序不同
非法证据排除规则是为保障当事人权利而设置的规则，因此必须由当事人启动适用这一规则的程序。在非法证据排除规则的启动程序中，提出非法证据排除申请是当事人的一项重要诉讼权利，它标志着非法证据的排除正式进入审查程序。此权利行使的前提是当事人知道自己的此项权利，而当事人充分了解这些权利的方式是司法机关进行权利告知。(1]在了解权利之后，当事人想要获得非法证据排除规则的保护，还需要提出动议，要求法庭对取证行为进行审查，并南法院最终决定争议的证据是否属于非法证据。有资格提出排除非法证据动议的当事人必须是自身权利受到非法取证行为侵犯的主体，即必须具有所要求的排除非法证据的主体资格。此外，不论是美国还是我国，都要求主张排除非法证据的当事人承担适当程度的举证责任，如我国《非法证据排除规定》就要求被告人及其辩护人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。但非法证据排除规则并不要求权利主张者承担完全的举证责任，当事人只须承担“提}}J证据”的举证责任．而不承担“说服责任”。根据《非法证据排除规定》第7条，证明标准只需达到“产生合理怀疑”程度便可启动非法证据排除程序。
在美国，非法证据的审查程序是在审前听证程序中进行的。我国的试点法院进行了不同的安排：一是对于送达起诉书时被告人就提出非法证据排除申请，经法院审查决定进行听证的，在法庭正式审理案件前，单独举行有关非法证据排除的听证。二是对于庭审过程中被告人提出非法证据排除申请的，由合议庭根据案件的实际情况进行处理——如果需要听审的，则先对非法证据有关问题进行听证，在解决非法证据排除以后再对案件进行审理；对于案情复杂，不能当庭决定的，合议庭可以决定在庭后进行调查核实。[2]
在非法证据审查程序中，辩方提出初步证据后，由控诉方对取证行为的合法性进行证明。在控方所应达到的证明标准上：美国检察官对证据合法性的证明无须达到排除合理怀疑的程度，只要不低于优势证据的程度即可；虽然存德国刑事诉讼程序中没有正式的证明责任的规定，但联邦上诉法院在判例中的态度是：假定刑事诉讼过程是符合规则的，要求只有发生违法行为在可能性上占优势时才排除证据；[I]而我国则要求控诉方达到证据确实、充分的程度。
在法官就非法证据作出裁判后，美国允许双方在案件做出实体性、终局性裁判前，仅就这一程序性裁决进行中间上诉。我国相关法律尚未就中间上诉程序做出规定，但可以在二审中就非法证据问题进行全面审查。
证据合法性问题则不一定依赖当事人提出，我国刑事诉讼中的职权机关，包括侦查机关、检察机关及审判机关都有保障证据合法性的义务。在诉讼中，对证据合法性的审查是庭审的一部分，并无与案件实体审理程序相分离的要求。法官有权依职权主动对证据合法性进行审查，控方有义务证明其所提出证据的合法性，而辩方如果提出证明被告人无罪或罪轻的证据，也应当符合合法性的要求。在上诉程序中，即使证据合法性问题不是争议焦点，上诉理由不涉及证据合法性问题，二审法官也有权对这一问题进行审查。
摘自：李学军 主编《证据学论坛(第17卷)》
