探寻判例制度之真谛
□陈兴良
事实上，判例制度的特点就是法律规则的自然生成，形成自发的法律执行。如果判例经过人工的选择公布才能发生指导效力，那么这仍然是一种采用立法方式提供法律规则的路径，并未获得判例制度之真谛。由此可见，我国距离真正实现判例制度，仍然有很长一段路要走。
作为我国法治建设的重要内容之一，2010年案例指导制度正式启动。2010年在我国法治史上是具有标志意义的年份，法律体系宣告建成和案例指导制度宣布启动，这意味着我国法律规则体系的发展完善。案例指导制度的建立对于我国法治建设具有重大意义。
2010年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。《规定》所确立的案例指导制度，是指由最高人民法院、最高人民检察院确定并统一发布对全国审判、检察工作具有指导作用的指导性案例的制度。我认为这里所谓的指导性案例，就是一种具有判例性质的案例。实际上，判例是一个约定俗成的两大法系通用的称谓，没有必要为与英美法系的判例法和大陆法系的判例制度相区分，而刻意地采用指导性案例这样一个具有中国特色的措词。因此，案例指导制度就是我国的判例制度，只不过具有中国的独特性而已。
随着指导性案例的颁布，一种司法规则形成的机制得以产生，并将对我国法制规则体系的发展完善带来重大而深刻的影响。我国法律规则体系其实可以分为三部分：一是立法机关创制的法律，这是狭义上的法律;二是行政机关创制的行政法规，这是中义上的法律;三是司法机关创制的司法规则，以前是司法解释，现在又增加了一种，即指导性案例中的裁判规则，这是广义上的法律。司法机关的司法活动，不仅是一个适用法律的过程。法律、行政法规和司法规则，共同构成我国法律规则体系。法律样式的多元性可以说是中华法系的传统之一。
法律规则的生成路径
我国古代是一种专制集权的社会，一切法律规则都必须由上而下地颁行，并形成对官吏的有效约束。在这种情况下，不能任由官吏援引成案，一切成案如欲发生法律效力，都必须经最高统治者确认，以便维护中央集权的体制。成文法与判例法及其判例制度，实际上是满足司法活动对于法律规则需求的两种不同方式。这里涉及规则生成的规律问题。我国学者在论及我国古代法律生成规律时指出：在中国古代，法律是经由两条并行的路线发展成长的。一是设计生成的理性主义路线，主要体现在律典的修定。二是自然生成的经验主义的路线，主要体现在成文法体系之外，通过创设及适用判例，在实践活动中不断的探索，反复的检验，逐步的积累，在成熟后再将其改造吸纳入法律体系之中。
当然，在自然生成的路径中，判例充当了过渡的角色，一旦纳入法典就丧失了其主体性地位。因此，我国古代法律更为强调的还是设计生成，即强调立法者的权威，强调成文法的作用。如果我们把成文法与判例法这两种法律形式推向极致，那么，成文法体现的是设计生成的法律规则形成模式，而判例法反映的是自然生成的法律规则形成模式。
在成文法的体制下，立法权与司法权的相对分工是存在的。立法者生成法律规则，司法者消费法律规则，这就是成文法制度的一个基本特征，这是一种计划经济模式的规则供给机制，具有自上而下的特征。这种法律规则供给机制存在一个根本弊端，这就是立法者提供的法律规则难以完全满足司法活动对法律规则的需求。
判例法制度往往称为法官造法，即司法者既是法律规则的生成者，又是法律规则的消费者。在判例法制度中，判例中存在的裁判规则就是法律，对此后的判决具有法律约束力。判例法遵循的是一种自然形成的规律。哈耶克的自发秩序理论可以为这种法律规则形成机制提供根据。哈耶克并不赞同理论主义与经验主义的分析框架，而是提出了进化论理性主义与建构论唯理主义的分析框架，亦即进化论与建构论的对立。哈耶克的自发秩序的观念最初是从经济学意义上提出的，意图阐明市场经济秩序的形成。
自发秩序，无论是社会秩序还是法律秩序的形成，其所谓自发并非完全是无意识的，就个人来说是一种有意识的规则创制活动，但它超出个人知识局限，形成一般秩序则并非设计而是演化的结果。通过判例法形成法律规则，其机制具有自发秩序演化的特征。就个别判例而言，法官是在处理个案，而并非脱离个案地去创制一般的法律规则。但从个案中引申出来的法律规则又具有超然于个案的一般性，从而为后来处理类似案件提供了裁判规则。
可以说，判例法的法律规则形成类似于市场经济方式，它是自下而上地形成法律规则，由此满足司法活动对于法律规则的需求。在判例法的制度中，法官不像在成文法中那样，是在与立法者对话，而是与整个司法系统对话，尤其是与法律传统对话，司法的重心也从阐释法律转变为案情对比。因为在成文法制度下，由于法律规则本身较为抽象，将一个抽象的法律规则适用于个案，重要的是对法律规则进行解释，为司法三段论的演绎推理提供逻辑起点。在判例法制度下，由于裁判规则本身已经十分具体，对此已经不需要解释，关键问题在于后案与先例所依存的前案之间是否具有同一性，这也就是判例法的区分技术所要解决的问题。
成文法与判例各有所长
相对于成文法来说，判例法更能够满足司法活动对于法律规则的需求，因为判例具有及时性。判例法的自我生长、自我修复与自我调节机能，是成文法所无法比拟的。当然，判例法也并非完美无缺，其最为人所诟病之处在于，判例具有分散性，不似成文法那样将法律规则以一种集约化的方式(法典)呈现给社会。这一批评当然是有一定道理的，但是也不是没有误解。判例虽然是零散的，但却因为审级制度的存在而自发地形成一种法律规则效力体系。审级制度决定了判例的效力等级，因而使判例具有一种天生的服从性，否则，不同于上级的判例就会被撤销。这里存在一个判决的淘汰机制与遴选机制，它们都是自动地发挥作用的，而不是人为的设计。因此，判例法制度也完全能够满足自上而下的控制，这主要是通过审级制度实现的，这种诉讼程序对于实体规则的牵引作用体现得十分明显。
事实上，极端的成文法模式和极端的判例法模式都是不存在的。在任何一个社会里，法律规则既不可能完全通过立法提供，也不可能完全通过判例提供，而是两种法律规则的形成模式同时存在。当然，两者之中必然有一种是法律规则形式的主导性路径。在大陆法系国家，成文法典是法律规则的主要载体，判例对于法律适用起到补充作用。而在判例法国家，判例法仍然是法律规则的基本形式，但成文法的法律也日益增加。这就是所谓两大法系之间的融合与接近。
自然生成之判例制度
近三十年来，我国法制恢复重建，2010年我国法律体系甫告建成，这是我国法治建设的重大成果。在此基础上，我国的司法解释制度也日益规范化，它在司法规则提供方面发挥了重要作用。我国司法解释与古代条例的功能是极为相似的，都是法律的细则化。当然，即使是细则化如司法解释，仍然不能完全满足司法活动对法律规则的需求。在这种情况下，判例成为提供司法规则的又一种途径。
从目前我国案例指导制度的设计来看，它不能等同于我国古代因案生例的形式。因案生例的结果是有例无案，它其实是一种成文法的形成机制，而不是判例形成机制。但案例指导制度是以指导性案例为载体的，是案情与裁判规则的有机统一。指导性案例对于司法活动的指导，不仅体现在裁判规则的类比适用，而且会采用区分技术，说明指导性案例和现在审理案件中的事实或法律问题上的区别，以此作为适用指导性案例的前提。在这一点上，其比较接近于大陆法系国家判例制度。但就指导性案例必须经一定程序由最高司法机关确认并正式颁布而言，它体现了对指导性案例的集中统一管理的特征，因而与大陆法系国家的判例制度也是不同的。大陆法系国家的判例作为成文法的补充，是自发地生成的，并未对判例进行集中统一管理。从这个意义上来说，我国目前的案例指导制度既不是我国古代条例制度的复活，也不是大陆法系国家判例制度的引入，因而是极具中国特色的一种法律制度。
(本文为《判例刑法学》序言)
摘自：陈兴良著 《判例刑法学(教学版)》
