二、非法经营罪的想象竞合
有些国家在刑法中对想象竞合作了规定。例如，《日本刑法》第54条将想象竞合与牵连犯一同规定，“一个行为相当于数个罪名或以犯罪手段或结果所致的行为属于其他罪名时，以最重刑处罚”。《俄罗斯刑法典》第17条第2款规定：“一个行为(不作为)含有本法典两条或更多条规定的犯罪要件的，亦视为数罪。”
我国学者对想象竞合犯存在不同的认识。例如，有学者认为，想象竞合是指以一个故意或者过失，实施了一个行为，侵犯了数个刑法所保护的客体。想象竞合犯具有以下特征：一是行为人实施的是一个行为。所谓一个行为，是指基于一个犯意所实施的行为，无论是确定的犯罪故意，还是概括的故意都可以成立。过失行为也可以成立想象竞合犯。二是一个行为触犯数个罪名，即一个行为在外观上同时构成刑法所规定的数个犯罪。三是行为人实施的一行为触犯的数罪名间具有不相容慨念的关系。②有学者认为，想象竞合犯是指行为人实施一个危害行为而触犯数个罪名。想象竞合具有以下特征：一是一行为侵犯了数个犯罪客体，而不是造成了数个危害结果；二是行为人主观上具有针对不同客体的数个罪过。①
针对法条竟合与想象竞合的区分，我国学者均做了相关论述。例如，有学者认为，想象竞合与法条竞合的性质有所不同：法条竞合是法律条文的竞合，是法条的现象形态；法条竞合是犯罪所侵犯的社会关系的错综交织以及法律规定的交错规定所造成的，法条之间的这种联系不以犯罪的发生为转移。也就是说，无论犯罪是否发生，均可以通过法条内容的分析确定其竞合关系。想象竞合是犯罪行为的竞合，是犯罪的现象形态。想象竞合犯所触犯的两个法条之间的联系，是以犯罪行为为纽带的，没有法条上的原因。②有学者认为，法规竞合与想象竞合的根本区别在于：(1)犯罪构成要件的不同，法规竞合只有一个行为、一罪过和一个构成结果，即要求这些要件都“一星管二”；想象竞合则往往是一行为、数罪过和数个结果，即只要求一行为扮演双重角色。(2)竞合成因不同，法规竞合本源于法条关系上的包容或交叉，其成因是刑事立法上的错综规定，是一个犯罪行为触犯这种具有包容或交叉关系的法条的结果。想象竞合则本源于本身具有一定实在内容的形式数罪事实，如数罪过、数结果等。(3)适用法律不同。法规竞合只能适用一个法律条文而排斥其他法律条文。法规竞合中的诸种事实特征归根结底只与一个法条规定的犯罪构成全部相符，即其中一个法条才是对法规竞合的最全面、最准确的法律评价。想象竞合犯中除行为以外的其他诸种事实特征分别与其所触犯的数法条中规定的犯罪构成相符，即用其所触犯的数法条中哪个法条进行法律评价都可以。⑧有学者认为，想象竞合犯与法条竞合犯的本质区别在于两者犯罪构成事实的不同。想象竞合犯中包括一个危害行为、数个罪过、侵犯数个客体，“数罪”间只是共用一个主体和一个危害行为，而犯罪构成其他方面的事实如罪过、客体则是分立的。法规竞合犯有重合型与包容型两种，不论哪一种，整体地看都只有一个危害行为、一个主观罪过、侵犯单一客体。重合型法规竞合中，“数罪”中所有犯罪构成事实要素都是共用的；包容型法规竞合中，被包容罪的全部事实要素都被另一犯罪所共用。④
笔者认为，想象竞合犯与法条竞合犯的区别关键在于所涉罪名能否完全评价“一行为”的所有犯罪构成要件事实。凡是每个罪名均能够完全评价“一行为”的所仃弛"构成要件事实的，属于法条竞合。例如，行为人实施招摇撞骗行为骗取数额较大的财物，同时触犯招摇掩骗罪和诈骗罪，形成法条竞合。此时无沦川两罪构成要件中的哪一个来评价均是完全吻合，不存在过剩的事实没有得到评价。凡是每个罪名均不能完全评价“一行为”的所有犯罪构成要件事实的，即无沦是用触犯的数罪构成要件中的哪一个来评价均不足完伞吻合，而是存在过剩的事实没有得到评价的，属于想象竟合。例如，行为投掷凶器，故意致死一人，过失伤害一人，用故意杀人罪来评价此一行为就剩下过失伤害一人的事实没有被评价，用过失致人死亡罪来评价此一行为就剩下故意致死一人的事实没有被评价。凡是只有一个罪名能完全评价“一行为”的所有犯罪构成要件事实而另一个罪名不能完全评价，所有犯罪构成要件事实的，不发生竞合，直接以前者定罪处罚。例如，交通肇事致2人死亡、3人重伤、5万元财产损失的行为，只有交通肇事罪能完全评价，而过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪均不能完全评价，直接以交通肇事罪论处。
就非法经营罪的想象竞合而言，学者和实务界均有所论述。例如，有学者认为，如果行为人生产、销售的伪劣产品是法律、行政法规规定的专营、专丈或者其他限制买卖的物品，那么，这种情况属于刑法理论上的想象竞合犯，应以其中的重罪定罪并从重量刑。①有学者认为，生产、销售伪劣产品，产品本身足法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，构成生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪的想象竞合犯，应从一重处断。②最高人民法院业务部门同志也认为，生产、销售伪劣烟、盐等商品构成犯罪的行为，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，同时，由于烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的擘营、专卖物品，所以又构成非法经营罪。对此，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按照具体犯罪行为可能判处的具体刑罚的轻重，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。⑧笔者认为，非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪等罪名之间既可能发生法条竞合关系，也可能发生想象竞合的关系。只有根据上述区分标准，才能准确地适用。想象竞合犯的处罚原则应实行择一重罪定罪的原则，并将未被此罪评价的犯罪构成要件事实作为从重处罚的情节考虑。
摘自：刘树德著《“口袋罪”的司法命运:非法经营的罪与罚》
