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  • 对合同合法性的审查——企业合同审查法律实务

    蔡世军主编 已阅8992次

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    企业合同审查法律实务


    对合同合法性的审查

    保证合同的合法性是合同审查人的重要工作,也是合同审查的核心。判断合同是否合法有效,除了根据我国《民法通则》第五十八条和我国《合同法》第五十二条的规定外,还要注意一些特别法的相应规定。所以我们在审查某一合同时,应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的合法性就得到了保障。包括以下五个方面:
    1.审查合同主体是否合法。即审查合同当事人的主体资格是否合法。在上文合同的真实性问题审查中,已经介绍了具有缔约资格的主体可以是法人、自然人或其他组织。在具体的合同缔约过程中,我们还要对合同的主体资格的合法性予以审查。具体包括:
    (1)对法人的资格审查。对法人的资格审查主要是《企业法人营业执照》的经营期限和年检问题。经营期限的审查主要是合同的相对方营业执照的有效期是否长于合同期限,以使合同期限处于营业执照有效期内。如果对方的营业执照有效期即将到期或已经到期,签约时应要求对方先更换营业执照,后订立合同。如果对方坚持签署合同,应在合同中明确约定在营业执照期限届满之时,不能提供新的有效营业执照时,己方有权单方面解除合同,同时由此引起的法律后果,完全由对方承担。就公司的年检审查,主要是因为按照现行法律的规定,工商行政管理机关只能
    对三种企业不予通过年检:一是实收资本未达到法律、行政法规规定的最低限额的企业;二是实收资本虽然达到法律、行政法规规定的最低限额,但与注册资本相差悬殊的企业;三是有其他严重违法、违规行为的企业。所以,企未能通过年检,有可能存在上述严重违法、违规行为。同时,根据《企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条第一款第(十)项规定,企业不按规定报送年检报告书、办理年检的,处非法人所得额3倍以下的罚款,但最高不超过3万元,没有非法所得的,处1万元以下罚款,并限期办理年检,拒不办理的,吊销营业执照。所以,企业虽未办理年检,但只要在工商部门限定的期限内补办年检或者只要未被吊销营业执照,企业就具有民事行为能力。虽然如此,与未办理年检的企业签订合同,还是存在很大的法律风险的。
    另外,需要注意的是,法人超越经营范围订立的合同并非一概无效,根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法司法解释(一)》)第十条的规定,“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此,虽然工商行政部门对于超越经营范围的行为有权进行处罚,但法院认为合同体现了当事人的真实意思表示,除非同时违反了其他规定,否则均应认定合同有效。
    (2)对其他组织的资格审查。主要应审查其是否按规定登记并取得营业执照,有些法人单位设立的分支机构或经营单位,可以在授权范围内,以其所从属的法人单位的名义签订合同,产生的权利义务由该法人单位承受,对这类组织,主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。
    (3)对自然人个人的资格审查。自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解,要具有相应的民事行为能力,主要审查其身份证、户口本等基本身份证明。
    【注意事项】 如何确认自然人身份
    1.年龄16周岁以上不满18周岁的自然人,如果已经参加工作,并以自己的劳动收入为主要生活来源的,可以视为完全民事行为能力人,具有缔约权。
    2.年龄在18周岁以下】0周岁以上,如果未能工作,此时因属于限制民事行为能力人,其缔约权受到一定的限制,只能就与其年龄、智力相适应的民事活动承担责任。
    (4)对于特殊行业的当事人,从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营,法律或行政法规要求相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。若签约一方不具备相应的从业资质或经营许可,由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一旦纠纷产生,容易被确认为无效合同。在这种情况下,在审查合同主体资格合法性的时候,还应要求对方出示相应的证明。需要注意的是:资质是不可以借用,也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如建设工程设计合同需要国家建设部门核发的设计资质、物业服务管理合同需要物业管理资质、从事药品生产或经营需要药品批号、生产或卫生许可等。
    2.审查合同形式是否合法。当事人订立合同,有书面、口头和其他形式,法律、行政法规规定采取书面形式的,应当采用书面形式,订立合同时,如果当事人约定采用书面形式,也应当采用书面形式。如《合同法》规定,融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同应以书面形式约定。但如果法律法规规定或当事人约定采用书面形式的,当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。对于公司来说,合同一般都是比较重大复杂的,一般也不是即时清结的,所以应该尽量采用书面形式。
    3.审查合同内容是否合法。应以《合同法》第五十二条的规定为根据,判断合同内容中是否存在会导致合同被认定为无效的情形,并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。应当重点审查合同内容是否存在采用欺诈、胁迫手段订立的合同,损害国家利益的;是否存在恶意串通,损害国家、集体、或者第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情况;是否有损害社会公共利益,违反法律、行政法规的强制性规定。这几种情况是《合同法》明确规定合同无效的情况,也是企业合同中经常会发生的情况。另外,在审查合同内容合法性时,还应当注意我国《合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”第五十七条规定:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”合同个别条款无效并不导致整个合同无效,整个合同无效并不导致合同约定的纠纷解决条款无效。
    4.审查合同订立手续是否合法。(1)对需要经过有关机关批准或者登记或者备案的合同,审查是否履行了相应的手续;(2)对约定须经公证方能生效的合同,审查是否经公证机关公证;(3)对附有生效期限的合同,应审查期限是否届至;(4)对约定第三人为保证人的合同,除了要审查是否有保证人的签名或者盖章,还应重点审查保证人的主体资格的合法性。对采取抵押方式担保的,如果法律规定或者合同约定必须办理抵押物登记的,审查是否办理了登记手续;对采取质押方式担保的,应按照合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否按时履行了质物交付的手续;(5)审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章,签名或者印章的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致,签字人是否企业法定代表人。如果是代理人签字,要对对代理人的代理身份和代理资格进行审查,即是否有被代理人签发的授权委托书,其代理行为是否超越了授权范围,最后审查其代理权是否超出了代理权限,避免无权代理或超越代理权限订立合同;(6)就合同签订方式而言,有特殊方式要求的主要指招标投标或其他形式的竞价交易,相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《政府采购法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同认定无效。
    5.合同履行程序是否合法。有些履行程序,因为相关法律、法规的特别规定,而将会影响到合同的生效。因此,对于此类特殊要求,需要在合同中予以明确。例如,《中外合资经营企业法实施条例》第二十三条规定,合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额,须经合营他方同意,并经审批机构批准。


    摘自 蔡世军主编 《企业合同审查法律实务》

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