规范法官自由裁量权的基本构想
对法官自由裁量权的规范，既要充分发挥其法官裁量权的作用至极限，又要使其在合理轨道内运行，以实现司法最大的公平与正义。现行的法律及相关司法解释均没有对法官的自由裁量权作出明确规定。法官自由裁量权若要在司法实践中发挥最大的功用，必须完善相应的配套制度与规则来进行合理地调制。为此，笔者从微观角度提出以下几点建议：
(一)科学设定自由裁量权的运行边界
任何权力都应有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则极易走向反面。虽然我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；同时我们又要警惕权力被滥用，以免造成更多的不公正。为了保证法院审判的公正性，应当给法官行使自由裁量权设定合理的边界，加强对自由裁量权的防范和控制。“自由裁量权的正确行使必须是为了它们被批准的那种目的，并且要在授予该权力的法令和其他法律文件的限度内行使。”①如果法官自由裁量违背法律原则和法律精神，无论法官主观心理状态是故意或过失，都构成法官自由裁量权的滥用。同时，法官行使自由裁量权时，要坚持原则性与灵活性相结合，出于正当、合理的动机，考虑相关因素，平衡各方利益，使裁判更加合情、合理，如古人所说：“法意、人情，实同一体。循人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于天意，下不拂于人情，则通行无弊矣。”②
(二)制定统一的量刑基准或量刑指南
司法实践中，法官大多凭借自己的经验和学识，在法定刑幅度内自由裁量。量刑情节在量刑过程中的作用举足轻重。当各种情节并存时，如果没有正确统一的方法，量刑偏差势必突显，因此统一量刑情节的适用方法是限制和规范法官量刑裁量权的重要法宝。因此，最高人民法院应尽早出台相关的量刑基准或量刑指南。所谓量刑基准或量刑指南，是指排除各种法定和酌定情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实判处的刑罚。③由于犯罪的个别化和特殊性，尽管量刑基准仍很难精确为一个具体的数值，通常情况下，只能是法定刑幅度内一个更小的幅度范围，但这一相对精确的幅度范围无疑对规范法官刑事量刑自由裁量权，实现刑事个案的相对公正，使相同或类似案件能有相近的处理结果具有非常重要的作用。但是，也应当看到量刑基准可能存在的缺陷，因此，量刑基准的确定本身是一项复杂而系统化的工程，切不可草率行事，它需以大量的判例总结经验反馈为基础。同时，因其缺陷的存在，仅有量刑基准还不够，还需要配合其他规范方法，以有效地制约量刑自由裁量权的任意发挥。
(三)展示量刑理由，增强判决书的说理性
判决书作为“看得见的正义”是“司法公正”的书面载体。裁判文书是法官自由裁量权的合理性外化，是法官将自己对法律的理解适用于个案的结论。可以说，在判决中最重要的部分便是对判决理由的说明。因此，判决书中的说理部分，应当是法官结合全案的证据并运用自己的法律知识进行分析判断的结果。①目前，我国法官制作的判决书内容简单，这容易导致当事人和社会各界的误解。法官应当就自己的判决作出令人信服的说明。公开判决理由是司法透明化、法治化的必然要求，是司法公正、司法公信力的有力保障，是有效地约束法官行使量刑自由裁量权的方法之一。法官量刑时应当做到“三公开”即认定案件事实和证据的理由公开，适用法律依据的理由公开，量刑的理由公开。为了体现自由裁量的正当性，裁判文书中还应展示诉讼进程中的有关事项，把案件审理的整个过程，以及审理过程中出现的如延期审理或者不公开审理等情况的原因简要说明理由。对案件的受理费、鉴定费、诉讼保全费等诉讼费用分列计算，当事人应当承担的份额、责任的大小等一一写明，这不仅能起到教育公民自觉守法的作用，而且在一定程度上减少法官在审判中的不公正行为，有效地防止法官自由裁量权的滥用。此外，现代司法的中立性及民主性，要求法官在作出一个判决时，必须给出一个裁判的理由并给予论证。如果法官没有能为他的司法程序的最终论断，提供一个适当的理由并给予论证，那么他与独裁者没有什么两样。受判决最终影响的当事人也有权利要求知道法官为什么作出这样的裁判。这是司法民主性的体现，也是司法权威得以树立的最终渠道。因此，只有展示量刑理由，增强判决书的说理性，才能使法官的自由裁量权在规范化的道路上不断前进。
(四)刑事判例制度化，约束法官自由裁量权
判例并不是大陆法系国家法律的渊源。查士丁尼命令“案件应当根据法律而不应当根据先例来审判”是最好的说明。但在现代司法实践中，大陆法系国家开始重视判例的作用。一系列对法律主张作出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。刑事判例在规范法官刑事量刑自由裁量权方面具有不可替代的作用。②刑事判例针对的是个案，是一种个案性的法律解释，它不仅解释法律，使定罪量刑明确化、具体化，而且为下级法院对类似案件的量刑提供范例，使各法院对类似刑事案件的量刑有了比较的依据和标准。⑧我国没有刑事判例制度，仅有“案例”而无“判例”，且“案例”也不是制度化的，主要起着“参考”的作用，这容易使法官忽视判例的作用，“案例”实际上也不能充分发挥规范法官量刑自由裁量权的作用。我们可以合理借鉴，在理论上与司法实务中重视对判例的指导作用。①因此，为了维护司法的统一性与权威性，有必要为法官的自由裁量提供一个合理的参照标准。而建立案例指导制度，正是为法官提供这样的指导。它可以帮助法官统一价值衡量尺度，引导法官合理行使其自由裁量权。法官进行裁决时以指导案例作为裁量的参照标准，在一定程度上可以制约法官过度行使其自由裁量权，自由裁量权将会在合理的限度内运行与完善。由此可见，建立案例指导制度能很好地解决诉讼中存在的“同案不同判”、“司法地方化”问题。法院在审理案件时，以法律为依据，借鉴指导性案例解决同类问题的思维模式和方法，就能统一法律适用标准，维护司法权威。目前，全国法院系统已经开始推行案例指导制度，开展量刑规范试点，统一裁判标准。任何制度都是在试行中进行不断探索与改进的。它的试行无疑对于法官规范行使自由裁量权起着不可或缺的功用。因此，建立中国式的案例指导制度具有可行性与很强的功用性。
摘自：胡鹰著《审判与思考:深圳市宝安区人民法院2008年、2009年优秀论文集》
