实效主义法学的立法理论
法律是一种规范体系，是一种“绝对命令”。法律作为一种规则体系，试图规范和改造人，但立法者必须知道现实中的人的行为模式，否则改造是无效的，甚至与原初目标背道而驰，有好心无好报。立法者的任务主要是使得预期的立法目的成为现实中的法律均衡。现实中的法律可能有三种形态的均衡：(1)只有一种均衡，而且这种均衡是社会欲求的，此时“存在的就是合理的”，仅仅将法律上升为立法。(2)只有一种均衡，但这种均衡是社会所不欲求的，通过立法改变这种均衡，使新的均衡变成社会欲求的。立法可以改变博弈，包括当事人的选择空间、收益函数，从而改变博弈的均衡结果。(3)多重均衡，通过立法实现社会欲求的均衡。
(一)法律的目标与实际效果
现在的问题是：法律规则的目标与实施后的结果是否一致?在现实立法中有很多法律的目标与结果不一致，既有一套正式规则还有一套潜规则，真正有效的是潜规则。“监督博弈”就说明了这种“激励的悖论”。“监督博弈”的分析表明，政府加重对小偷的惩罚在长期内并不能抑制盗窃，最多只能抑制短期的盗窃发生率，它的主要作用是使得守卫可以更多地偷懒。同样地，加重处罚失职守卫在长期内的真正作用，恰恰会降低盗窃发生的概率。③
我国当前的惩治贿赂立法也存在相同的问题。因为现实中的贿赂行为总是以一定的恩惠权或者伤害权为基础，行贿者实现目的之后不会将贿赂内容公之于众，但是即使没有实现目的，由于存在对行贿者的法律“高压”，行贿者也不会揭发贿赂内容。从而使受贿者和行贿者形成了一定程度上的合作关系，最后的贿赂往往是“你知我知，天知地知，其他人一概不知”。实效主义法学认为，即使一个博弈开始前有一些法律规则，但如果参与人稳定的行动选择模式与这些规则不一致，那么它们就不能被当做一种制度。例如，即使政府通过法律明文禁止某些商品的进口，但如果通过贿赂海关官员而规避该法律的现象非常普遍，则法律形同虚设，那么将贿赂而不是将已经失效的法律视为一种制度或许更为合适，即有效的规则才是制度。民间法、习俗法或所谓“真正的法律”从社会学意义上强调实际效果，也就是实效性问题。民间法之所以有效是因为它是博弈的结果，是一种均衡状态。
面对法律目标与实际效果的不一致，实效主义法学强调探效推理的重要性。以目标为指向的探效推理，最重要的特点就是推理附属于目标，规范与实证、目标与工具之间不可分离。在面对立法问题时，探效推理不仅考虑立法目标的社会欲求性，更强调能否通过操作来实现此目标。而遵循探效推理逻辑的法律经济学和法律博弈论就是实现预期效果和实际效果相统一的最好工具。
(二)预期效果与法律经济学
法律经济学遵循探效推理。法学是规范科学，经济学主要是实证科学。法律经济学将实证与规范联系起来：探讨怎么通过实证规律来实现良好的立法目标。法律经济学分为实证与规范两部分。当经济学家建立模型预测不同法律规则的效果时，他们从事实证法律经济学研究，实证法律经济学研究“是”什么。当经济学家对不同法律规则进行评价、衡量各种成本和收益时，他们进行规范法律经济学研究，规范经济学研究“应该是”什么，对各种法律规则的合理性作出判断。规范法律经济学利用实证法律经济学的成果来实现规范目标。可以说实证法律经济学与规范法律经济学的结合是典型的探效推理。探效推理要求以总量目标为定位，通过比较不同权利配置的总量，选择有效率的权利配置或者法律制度，然后观察该制度实行的实际效果。
霍姆斯说：“如果你想了解法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性结果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。”③这里的“坏人”实际上就是就是法律经济学中的理性人，由经济人假设，守法与违法都是为了利益，为了实现效用最大化。当一个人的违法预期所得超过守法的预期所得时，经济人就会选择违法。按照邓小平的说法，好的制度能使坏人变好人，而坏的制度能使好人变坏人。好法律的前提假设是“坏人”，就是想破坏该规则的人，其动机是利益驱动，立法机制就是使这种人破坏该规则的所得小于其所失。当他是一个理性人时，他就会遵守该好规则。违法的人是不是完全理性的?一般认为，违法者的智商比较低或者是一时冲动所为。部分杀人放火之流可能是这样，而民事违法和经济犯罪中的大多数人都是非常聪明的，是“老实巴交”的人想为也不能为的。霍姆斯有言：显而易见，坏人具有同好人一般多的理性，希冀避免与公众权力冲突。⑦罗马法就是以这样的人为出发点的：不仅非常自私自利，而且非常精明。马基雅维利曾经说过：“如果不把人预设为恶人，任何人都不可能为一个共和国制订宪法或法律。”@我们把违法犯罪想象成聪明人至少有助于防范违法犯罪。
由此，经济学提供了一个行为理论以预测人们如何对法律的变化作出反应。在人是最大化自身利益的假设下，就可以解决法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式的问题。法律经济学通过一个基本的类比来使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式，即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应，都是根据既定的“价格体系”进行成本一收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右、影响选择产出的约束条件，系统的法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体系”，因此，可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。这样，通过将法律规则类比为市场价格体系，认为法律规则下的行为选择与市场行为具有相同的性质。@从而也使得法律作为工具可以像实证经济学一样进行解释与预测，使法律的预期效果和实际效果可以实现统一。
(三)预期效果与法律博弈论
除了法律经济学之外，还有法律博弈论可以用于预测法律的实际效果。法律博弈论的最大优势在于纳什均衡与一致性预测的等价性。纳什均衡是博弈论中的重要概念，是指在策略行为中的一种策略组合，给定对手的策略，每个参与人选择自己的最优策略。法律是涉及多主体之间的关系的，在法律关系中，任何一方当事人的行动选择，既要受到自身因素的影响，也要受到其他当事人行为的影响。所以，将法律规则下行为人之间的行为互动归结为策略行为是自然合理的。
纳什均衡的一致预测性在于：如果所有博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现，那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力来选择与预测结果不一致的策略，即没有哪个博弈方有偏离这个预测结果的愿望，因此这个预测结果最终就真会成为博弈的结果。“一致”的意义在于各博弈方的实际行为选择与他们的预测一致。一致预测性在博弈分析中之所以重要，主要在于一个博弈方在博弈中所做预测的内容包括他自己的选择。因此博弈方有可能会利用预测来改变自己的选择，而具有一致预测性质的博弈分析概念就能避免这样的矛盾，从而是稳定的和自我实施、自我强制的，相应选择也才是真正可预测的。纳什均衡使得预期效果与实际效果一致成为可能，纳什均衡是一种僵局，只要其他参与人的策略一定，就会出现没有任何人有积极性偏离这种均衡的局面。在给定别人遵守协议的情况下，没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。如果一个协议不构成纳什均衡，那么它就不可能自动实施，因为至少有一个人会违背这个协议，不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的。这是纳什均衡的立法意义。立法的目标与其实施的结果要一致，必须使得参与博弈的各方都达到纳什均衡。否则，立法就仅仅是正式或官方规则，而实际有效的支配人们的是潜规则。潜规则的要害是三方博弈：私下达成默契的双方，蒙骗正式制度和公正原则的代表。@
(四)实际效果与实证方法
经济学的假设，特别是博弈论的假设经常受到批评，所有个体都具有完美的理性和智能性的假定，在现实生活情形中从来就没有被满足过。但是正是因为这种理想的假设使得问题的解决具有普遍性和合理性。如果一个理论预测，某些人将经常地被愚弄或作出代价极高的错误行动，那么在这些人对此模型有更好的理解(从个人经验或这个博弈理论本身的印刷文本中学会)之后，这个理论将会渐渐地失去其有效性。迈尔森甚至认为，“博弈论在社会科学中的重要性大多数都是来源于这样一个事实”。⑦
另有一种批评认为：人类行为是难以预测的，因此经济学模型可能无法告诉我们法律规则的后果。shavell指出，这一点无疑是真实的，但是除非这种批评指向的是法律经济学的某些失误，即没有使用有关人类行为的最好模型，否则并不能作为对法律经济学的批评。如果我们所采纳的那些有关人类行为的假设，达到了与人类实际行为最好的近似度，那么在某些情况下没有预测好，就只是天不遂人愿，但是还有什么可替代的方法呢?如果我们想要预测结果，那么依其定义，我们就必须采用最好的预测方法。只有存在一个比法律经济学家所持有的、更好的预测方法时，才构成一个真正的批评。⑦迄今为止，经济学和博弈论对人类行为的预测可能是最有效的，或许为了使得预测更加准确，我们需要以社会学、人类学等方面的知识作为补充。以经验与试验为基础的行为法律经济学应运而生，试图解决思想实验与现实预测之间的紧张关系。行为法律经济学关注：法律实际上是如何影响人们的?人们面对具体法律规范是什么反应?现实中的法律是怎么形成和变迁的?法律怎样才能用来改善人们的生活?这些研究必然更完善地认识真实世界里的法律效果，从而更好地运用作为社会改良工程学的法律经济学。@
尽管我们期望能够准确地预测人们在法律规则下的行为从而为实现社会福利最大化准确立法，但由于各种原因，这种预测不可能是百分之百的，因此，预期效果与实际效果完全一致只是一种奢望。尽管上面我们特别强调纳什均衡的预期效果会与实际效果一致，但我们对纳什均衡应用的广泛性和有效性不能过分夸大，纳什均衡分析仅仅保证有个体理性的智能人的博弈结果是唯一纯策略纳什均衡时的预测。实际情况是纳什均衡分析并不能保证对所有博弈的结果都作出准确的预测。现实中的博弈可能是下列三种情况之一：(1)有许多博弈不存在纯策略纳什均衡；(2)有些博弈是多重纳什均衡；(3)博弈方可能是集体理性或有限理性。此时，纳什均衡分析就不是绝对有效的。对这些问题有不同程度的解决：例如，实验经济学和行为经济学的成果为寻找有限理性时的博弈均衡提供了支持。一些新的均衡概念，例如，帕累托上策均衡、风险上策均衡、聚点均衡和相关均衡等为多重纳什均衡时的决策找到了方向。④由此，我们对于法律预测结果的经验性研究就显得特别重要，霍姆斯在《法律的道路》中不仅预见了法律经济学的重要性，而且预见了法律统计学的未来。@以实验研究和统计学为基础的法律经验研究方法在美国已经兴起。
我们期待法律经济学、法律博弈论与法律经验研究方法的结合，使得法律的预期效果接近于实际效果，尽管不可能是百分之百接近。
摘自：苏力著《法律和社会科学.2010年第7卷》
