权力与权利
前面论及，权力可以分为国家权力与社会权力。社会权力与权利的关系相对简单，社会权力的行使不得侵犯公民的权利。社会权力源自公民间的权利交换与让渡。例如，社会团体对其成员管理的社会权力不能违反法律，它产生于社团成员组成社团的合意。我们下文主要讨论国家权力与权利的关系。
权力与权利有何区别?权力与权利均为支配他人的法律上的能力，具有一致性。在早期阶段，权利与权力是难分的。罗马法赋予债权人处置债务人的人身的能力就难区分是权利还是权力。随着强制执行力的国家化，人们逐渐把国家所取得的支配、强制能力称为权力，而把公民正当行为的能力称为权利。即使在当代，不同法律传统的国家的做法也不完全一致。英美法系不太注重两者的划分，这是根深蒂固的私法传统使然。在英国人看来，个人与政府应当受制于同样的法律，个人与政府的关系在法律上是平等的，政府权力只是私法上类似权利之一种。二战以后此观念有所松动。大陆法系则素来重视两者的区别，目的在于加强对政府权力的控制。直到今天，西方人特别是英美人士对权利与权力的划分也并不是很严格的。英国法学家沃克仍把部分权力看作权利之一种。权利与权力的分野在学理上当归功于洛克。在早期社会契约论中，公民的权利让与行为组成国家。洛克则从权利中分解出“执行权”来，他认为公民自由、平等、追求幸福的权利是不可转让的，转让的只是“执行权”，洛克的执行权即是权力，这是自由市场经济的政治伦理基础。1949年以后，迟至20世纪80年代初期，我国理论上对权力与权利的分野仍然是不清楚的，20世纪80年代中期以后两者的分野才清晰起来。不过，与西方不同的是，我们强调的是权力对于权利的优先性。直到今天，权利在权力面前仍然处于弱势，这是法治不彰的表现。
权力与权利的主要不同点有：(1)性质不同。权力是公共机关管理社会的强力，具有公共性；权利则是社会主体的利益，不具公共性。这产生了权力与权利行使原则方面的众多差异。权利的目的在于确认和保障权利主体的利益，权利是一种选择自由，可以交换。权力的目的则不在权力主体的利益，原则上不是选择自由，而是应为，只在极有限的范围内，为公共利益所需才允许裁量，权力更不能进入交换领域，除非是为了更大的公益，并有法律认可。(2)对立面及其与对立面的关系不同。权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。在权力、义务关系中，两者的关系类似于权利、义务关系，但是权力的“能力”强度大于权利。在权力、责任关系中，两者的关系不对等，权力表现为对责任主体的利益剥夺直至剥夺生命。权力的对立面也可能是权利。例如，在服务性行政法律关系中，权力表现为依法给付一定的利益或提供一定服务，或确认某种事实或关系，在此关系中公民获得的利益就是一种权利，权力的地位相当于义务。(3)影响力不同。就侵害性权力而言，权力主体一般可直接行使物质强力实现意志；权利主体则只有在义务主体不履行义务时请求公权力救济，由公权力机关行使强力以帮助实现权利。即权利原则上不可自我(强力)救济。早期法律自我救济的范围较广，现代法律只允许在无法求助公权力救济时才允许私力救济，例如正当防卫、自助行为等。(4)行使的自由度不同。权利可以放弃，权力不可放弃，放弃权力即为废弃职守，要承担法律责任或政治责任。因为权利是法律规定的人的自由空间，如何行为由行为人自主决定；而权力是法律规定的权力主体的行为，权力主体没有行权与不行权的选择自由。正是从这点上讲，有些学者认为行权主体没有意志，行权体现的是法律的意志。
权利与权力何者为本源?从根本上说，权利和权力都是社会的产物，与社会不可分离。权利和权力谁是本源有两种根本对立的理论假设，姑且称为权利本源说和权力本源说。
权利本源说以社会契约论为代表。依此学说，权利是“天赋的”，“天赋”相对的是“人为”。天赋权利即权利是自然的、天然存在的、或神给的，并非来自人间的力量。依社会契约论，在自然状态下人们享有自然权利，当人们通过契约转让自己的权利组成社会时，就产生了国家，权力来自人民权利的让与。当然，正如西方学者所指出的那样，这只是逻辑推论，而非史实。权力本源说认为权利来自权力。英国流行的“法定权利说”倾向于权利生于权力。边沁曾说：“权利是法律的产儿，实在法产生实在权利，但假想的法律、自然的法律产生假想的权利……自然权利简直是一派胡言。”(25]考虑到边沁的法概念是权力、命令说，所以他背后隐藏的是权力产生权利。
1949年以来由于法律国家主义观念长期流行，权力生法(权利)绝对不能怀疑。20世纪90年代初期，郭道晖教授率先关注这一课题。[26]在20世纪将尽之时，还有个别人对郭论进行政治批判。权利和权力的关系问题实质是人及其人组成的社会与公权主体的关系问题。因为权利主体归根到底是人，而权力享有者是公权者。无论从发生学还是社会运作过程来看，权利都是本源的东西，权力则是派生的。
从发生学意义上说，权力是权利客观化这一社会需求的产物，主观权利的存在早于权力。在早期缺乏公权力的时代，权利只是主体的自我主张，只能凭借主体自我力量予以维护，所以只具主观性，是不完善的权利。随着经验和理性的积累，人们逐渐相互承认对方的主观权利，并形成习惯。这就是习惯的权利。习惯权利取得了主观客观双重属性，是完整意义上的权利。在大型社会里，习惯权利的确定性需要主体以外的力量的维系，社会就产生出保障权利的公权力。由此可知，权力的产生是权利保障需要的产物，它使主观的、不完善的权利和确定性差的权利变为客观的、确定性程度较高的权利。在权力产生之先，权利早已存在。
在社会实际运作过程中，权力也是产生于权利的。在民主制度下，这就是人民主权的理论与实践。人民凭何形成主权?那就是组成人民的个体的权利，这些权利的组合形成人民主权，人民主权产生政府的治权即人民权利产生政府权力。在实践上，这就表现为选举制度、选举行为和立宪行为。在非民主的政体下，通行君主主权，或“权力至上”等其他的理论与实践。但是君主主权等各种实际权力从何而来?或至少是何以成为真正的公权力而不是强盗的刀枪?那就是人民的服从、认可。但是非民主的政体必须宣称权力者是人民的主人才能使自己合法化，所以声称他的权力来自超人类的神，或同样是超人类的客观外在的人所不能控制的规律，而这些东西的控制者与认识者是统治者。
现代的权力本源论起码有两个逻辑问题：第一，混淆了权利的法律化与权利的产生两个问题。就立法确定权利而言，立法只是将存在于社会或主观意识中的权利法律化，法律并不产生权利(起码权利主要不是权力创造出来的)，只是明确权利。退一步讲，即使立法权产生权利，我们进一步要问，立法权来自何方?立法权不能自己赋予，它只能来自人民的赋予，人民凭什么赋予公权力以立法权?还是权利。第二，将权力的转移误认为权力的产生。权力本源论者常举的论据是革命产生权力而后权力产生权利。其实革命只导致权力的转移，而不能产生权力，革命是为了“夺取权力”，可见在此之前，权力早已存在。退一步讲，即使是革命产生权力，那么革命何以正当?革命本身为一种特殊的权利。“革命产生权力”本身即为“权利产生权力”。且在现代，暴力革命取得的政权必须经立宪、选举等权利行使程序使之合法化、正当化，否则革命将会走到反面。我国立国之初召开全国人民政治协商会议制定《共同纲领》(临时宪法)，接下来在全国各地召开人民代表会议，直到1954年召开全国人民代表大会制定正式宪法这一过程，就是人民行使权利使权力(整体)合法化的过程，是一个“实在的权力”转向“合法的权力”——真正的权力的过程。
权力产生权利是权力至上的推论结果，它与现代法律制度与法律原则格格不入。(1)权力本源说无法确立权利保留原则。权利保留原则的核心是人民享有法律没有规定、不能侵犯的权利。某些最重要的基本权利，立法者不能限制，只能保障的义务，它构成限制权力(包括立法权)的一条界线。权力本源说中“权利产生于权力”的基本假定使权利保留失去根基，为权力任意处分权利埋下了伏笔。(2)不利于确立“权力为民”的精神。现代国家权力是为人民服务的，而不是人民为国家权力服务，其潜在的前提也是人民享有权利，权力的目的是保障权利。(3)不能建立控权和人民监督权力的制度。正因为权利产生权力，所以人民用权利限制权力，人民通过行使权利建立控权的法律制度就是顺理成章的，如果权力为本源，权利是权力所生、所赐，则人民控权、人民监督权力就失去正当性。(4)权力本源说与现代法治原则相矛盾。法治的根本要义是法律的普遍性和良法。权力为本源则权力必在法律之上，权力本源则立法必体现权力的扩张与侵犯性意志，良法必难确立。
那么，现代社会权利与权力应该是什么关系?权力是一种社会公共力量，它由人来行使，这就产生一种可能：以保障权利为宗旨的权力极可能蜕化成为权力者谋利的工具，权力的滥用与犯罪同样是人类社会无法根除的必然之害。理性人所能做到的就是在理论上认识权力的双重性，并设置控权的制度以尽可能防止权力蜕化。在现代社会中，权力设置的目标应当是：既使权力有足够的能力保障权利，防止权利滥用，同时又要防止权力侵犯权利，防止权力背离公共目的。为达这一目标，在理论和实践上必须坚持：
第一，坚持权力源自权利的现代假设。所有的国家权力均来自权利这一假设是法治社会的基本假设之一。
第二，权力以保障权利为目的。现代社会设置权力只能以保障权利为目的，这里要注意两点：一要防止立法者高居于社会之上，追求自己的私利。各种非民主的立法、地方保护、行业保护的立法，甚至保障少数人特权的立法均是立法谋私、违背现代立法目的的缺乏合法性的实在法。二要防止国家权力过于强大，超出保护权利的需要，使人民失去对权力的控制，人民主权被架空。例如，国家不得具有设立宗教、强行推进某种道德或观念等对人民实行精神控制的权力，因为那越出了保护权利的初衷，并极易被滥用。
第三，权力以权利为界限。既然权力的目的在保护权利，那么权利就应当是权力作用的边界，权力不能侵犯权利。这就要求宪法宣示公民的基本权利，这些权利是最高的法律并以此限制立法权。只有立法权基于社会公益才能对这些权利加以必要的限制，并接受宪法审查。
摘自：周永坤著《法理学:全球视野(第3版)》
