善意取得合同有效是债权形式主义的内在逻辑要求
债权形式主义的基本含义是，买卖合同之标的物所有权不因买卖合同之有效而当然移转，物权变动须以登记(不动产)或交付(动产)为要件。即买卖标的物所有权依当事人的意思表示并不发生移转，须践行登记或交付的法定形式后才发生物权变动。此处的登记或交付行为是物权变动的生效要件。从中可以看出，所有权的变动尽管不以买卖合同的有效而当然移转，但买卖合同的有效却是债权形式主义的必然要求。我们可以把债权形式主义用公式描述为：“有效的债权合同+公示行为=所有权变动。”
可见，善意取得若遵循债权形式主义的物权变动模式的话，有效似乎是不需论证的符合债权形式主义内在逻辑的必然选择。现实实践却并非如此简单，它也当然可以选择无效的规定。上文指出的效力待定观点，其现实表现都是主张善意取得之合同依据的无效。我们先从分析善意取得之合同依据在几种典型物权变动模式中的现实效力表现人手，并最终为论证债权形式主义对转让合同效力的基本要求作好铺垫。
(一)善意取得之合同依据在意思主义模式下的效力表现
依据意思主义的本来要求，基于有效的债权合同便发生所有权的变动。如《法国民法典》第1583条规定：“当事人一经对买卖之物与价金协商一致，买卖即告完全成立，买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权，即使该物尚未交付、价金尚未支付。”《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力。”我们可以把意思主义用公式描述为：“有效的债权合同=所有权变动。”
在常态情况下，如果出卖人对标的物有处分权，买卖合同生效，标的物所有权便发生移转，这也合乎情理。但在异态情形下，如果出卖人对标的物没有处分权，那么买卖合同的效力如何?买卖合同的效力是否影响标的物所有权的移转?这就涉及对善意第三人如何保护的问题。不管无处分权是否影响合同效力，转让合同最终无非是有效与无效两种情形。我们先分析每种情形对善意第三人保护的具体表现，然后再看具体民法典的实践选择。
一是有效。如果有效，依据意思主义，买受人便取得标的物的所有权。有些读者可能会提出疑问，既然买受人(善意第三人)取得了所有权，那就没有必要适用善意取得制度。问题是，买受人此时取得的所有权能否对抗原权利人?若能，法律肯定还要增加买受人的善意以及公示公信力等条件，否则就会违背法律本意(即对于随意处分他人财产的法律行为也予以保护)；若否，善意第三人的利益便得不到保护，交易安全便不能保障。
二是无效。如果无效，依据意思主义，买受人便不能取得标的物的所有权。这样看似合乎情理，但可能损害善意第三人的利益。此时，法律一定要保障善意第三人取得所有权的话，那就一定要在意思主义变动模式之外寻找其他的制度支持。
由此可见，意思主义模式下对善意第三人的保护有两种途径：一是遵循意思主义原则要求的善意取得制度，即买卖合同有效。善意取得此时便是一种与意思主义一脉相承的、符合其内在法律逻辑的结果。二是在意思主义原则要求之外的善意取得制度，即买卖合同无效。善意取得此时便是另起炉灶，从而需要其他法律制度予以配合。
1．法国民法选择的是合同无效，并借助时效制度加以规制，从而采用了违反意思主义逻辑要求的选择。
依据《法国民法典》第1599条的规定，“出卖他人之物，无效；买受人不知属于他人之物时，出卖他人之物可引起损害赔偿”，善意取得只能在意思主义变动模式之外另做选择。法国民法采用的是时效制度，即把善意取得作为特别取得时效规定。例如，其在“若干特别时效”一节第2279条第一项规定：“涉及动产时，占有即等于所有权证书。”基于该规定，“使得买受人的善意弥补了权利取得上的瑕疵，买受人例外地基于法律的特别规定取得了动产的所有权。由于买受人的善意并不能弥补无权处分行为效力上的欠缺，此时当事人之间的合同，仍为无效合同。”①这种解决途径仍有其不完善之处：
(1)该规定首先是违背意思主义内在逻辑的。因为根据意思主义的内在要求，所有权不能依据无效的合同而取得，要么就要在法律行为的框架之外(比如通过事实行为取得)思考问题。既然《法国民法典》仍在探讨买卖合同的效力问题，表明善意取得并没有完全脱离法律行为来设计，从而也就存在违背意思主义内在逻辑的潜在可能。
(2)《法国民法典》第1599条的规定被认为“背叛了罗马法传统”。②罗马法认为，“无疑，可以出售属于他人的物品。这也是买卖。但是买方有丧失物的危险”。③在1804年《法国民法典》颁布不久，就有法学家指出了第1599条规定的局限性：鉴于出卖他人之物是商业的持续要求，罗马法传统的解决办法显然更符合实际的需求，该条款的适用范围应受到限制。④《法国民法典》编纂特别委员会委员Grenier’在1804年3月6日向立法团提出的报告中，也主张第1599条的规定不应适用于商事买卖。⑤近年来，对于第1599条所规定的合同无效，法国学者采取实际行动力图将其解释为相对无效，而非绝对的无效。①
(3)也有学者从学理论证上持否定意见，认为时效取得是基于原来法律上所谓的“动产不许追及”的原则，而善意取得实际上与时间的经过没有关系。而且，这种见解与善意取得的现代意义不符。②
立法和理论对上述矛盾也在进行着修补和完善，主要表现在：
(1)在法典内部进行逻辑梳理。由于《法国民法典》第1599条“出卖他人之物，无效”的规定不仅否定了买卖他人之物的物权变动效果，而且也否定了这种买卖行为在债法上的效力。不得已，《法国民法典》又在第1599条后半段、第1630条以及1639条等条款对买卖他人之物在债法上的效果作了肯定性规定，“从而以反逻辑的方式在一定程度上克服了第1599条前半段逻辑失误所产生的不良后果”。⑧
(2)在法理上进行逻辑梳理。如有学者把《法国民法典》上述规定理解为效力未定。“属他人所有之特定物之买卖契约，由于在不得立即发生物权变动之意义上是无效的，所以规定善意之买受人取得损害赔偿请求权(《法国民法典》第1599条)。但是，即使他人动产之买卖，买受人依公信原则(同法第2279条)取得所有权时，买卖有效成立。不过，近来学者将上述买卖他人之物之有关规定解释为相对之无效，非绝对之无效。在该契约签订后，若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时，买卖之效力因被追认而完成。”④尹田先生因此认为：“依此解释，法国法上的无权处分行为应为效力待定(而非相对无效)。”⑨
2．日本、意大利民法选择的是买卖合同有效、兼采善意取得制度，从而遵循了意思主义的内在逻辑要求。
如《日本民法典》第560条规定：“以他人权利作为买卖标的时，出卖人负有取得其权利并移转于买受人的义务。”第561条规定：“于前条，如果出卖人不能取得已出卖的权利并移转于买受人，买受人可以解除其契约。此时，如果买受人在订立契约当时明知该权利不属于出卖人，不能请求损害赔偿。”据此，出卖他人之物的买卖合同属于有效合同。实际上，学说与判例均承认处分他人之物的买卖合同有效。①正是这种规定才真正保持了跟意思主义物权变动模式在逻辑上的一致性。
意大利民法并不是从开始就选择“有效”规定的。1865年的《意大利民法典》第1—459条曾经将出卖他人之物的合同规定为无效合同。②而1942年《意大利民法典》③第1478条第1款则规定：“出卖人在缔约时不享有买卖物所有权的，承担使买受人取得物的所有权的义务。”第1479条第l款规定：“买受人在缔约时不知出卖人对物没有所有权，并且出卖人未使买受人获得所有权的，买受人可以请求解除契约。”这些规定表明，在现代的意大利民法中，出卖他人之物的买卖合同属于有效合同。
(二)善意取得之合同依据在物权形式主义模式下的效力表现
1．物权行为的效力待定是无权处分合同的效力表现
在物权形式主义的变动模式下，由于采用物权行为无因性理论，物权的变动跟债权行为效力没有关系。所以，我们探讨无权处分对合同效力的影响，应该是对物权行为(合意)的影响。在采用这种变动模式的国家或地区，也正是这么规定的。
由于物权形式主义的变动模式以德国为代表，我们先来看《德国民法典》对无权处分的规定。其第185条规定：“(1)无权利人就某一标的所为的处分系经权利人允许而为之的，该项处分发生效力。(2)权利人追认无权利人就某一标的所为的处分，或处分人取得该标的的，或处分人被权利人继承且权利人对遗产债务负无限责任的，该项处分发生效力。”依据梅迪库斯的解释，该条第2款第l句第一种情形的意思是，无权利人所为的处分并非自始无效，而是效力待定，其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认，处分人取得标的物以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。其中第一种补正方法具有溯及既往的效力，第二、三种补正方法则不具有溯及既往的效力。①
我国台湾地区“民法典”继受了《德国民法典》的相应规定，关于无权处分合同的效力，其118条规定：“(1)无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。(2)无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。”基于这条规定，我国台湾地区通说认为无权处分行为属于效力待定行为。②
在物权形式主义的变动模式下，处分行为指的是物权行为。因此，无权处分行为的效力待定，指的是物权行为的待定，债权合同的效力并不因此受影响。对此，王泽鉴先生曾作了大量的努力。⑨
2．善意取得之合同必然是无效的物权行为
如果我们坚持无权处分合同是指物权行为效力待定的通说，那么善意取得所依据的物权合同必然也是无效。理由在于，如果权利人追认，那么该物权行为便有效，基于物权形式主义的变动模式，买受人便可以取得所有权。由于物权行为具有无因性，该所有权是一种正常的权利取得，因此不仅可以对抗无权处分人，而且还可以对抗原权利人。这时根本不再需要善意取得制度。只有在权利人不追认或无权处分人事后未取得处分权的情况下，善意取得才有可能发生，那么其逻辑结果一定是物权合同的无效。
3．对善意取得之合同无效的理解必然亦违反物权形式主义的内在逻辑
(1)依据物权形式主义的基本要求，买卖标的物所有权之移转，除登记或交付外，尚须当事人就此标的物的所有权之移转作成一个独立于买卖合同外之意思合致。此项意思合致系以物权变动为内容，学说上称为物权行为。如《德国民法典》第873条之(1)规定：“为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及转让此种权利或者对此种权利设定权利，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记于土地登记簿，但法律另有规定的除外。”第929条规定：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要关于所有权移转的合意即为足够。”由此，物权形式主义可用物权变动公式表示为：“有效的物权合意(含公示行为)=所有权移转。”
(2)该公式表明，符合物权形式主义的一项基本要求必然是“有效的物合意”。物权行为效力待定的解释恰恰与其矛盾。此即，如果权利人追认，物权行为便有效，然后通过完成公示行为即可确定地取得所有权。如前文指出的，基于物权行为无因性理论，该所有权是一种正常的权利取得，它既可以对抗无权处分人，也可以对抗原权利人，从而无须善意取得制度提供保护基础。如果权利人不追认，物权行为便无效，善意第三人因此不能取得所有权。在这种情形下，它只有借助于善意取得制度。因此，无效合同基础上的善意取得跟物权形式主义的内在逻辑要求不符，它也只能在该变动模式之外寻求其他的制度基础。
(三)善意取得之合同依据在债权形式主义下的效力选择
从上面的论述可以看出，对于善意取得之合同依据的效力要求，法律制度上的内在逻辑选择是一回事，法律的实践选择又是另一回事。在这个意义上，转让合同的有效与无效在实践上都可以存在。只是：
1．“无效”亦是违背债权形式主义的反逻辑选择
债权形式主义物权变动模式下采“无效”之规定并无不可，只要法律实践或者学理能提供合理的修补与完善即可。而实际上，这样的理论修补是不可能完成、甚至是徒劳的工作。因为“无效”的选择不但跟债权形式主义下善意取得之合同的当然效力(有效)相悖，跟无权处分不影响合同效力的结论不符，亦跟善意取得之合同在应然意义上必然是有效的结论相矛盾。在这些截然对立的种种矛盾面前，无论怎样的理论修补与实践操作，都不可能得出令人信服的结论。
2．“有效”则是符合债权形式主义内在要求的法律逻辑选择
转让合同“有效”的选择却可以解决“无效”情形下面临的这些矛盾：
(1)如果认为善意取得依据不是事实行为，而是法律行为，①那么善意取得便应该遵守债权形式主义的应然要求。
(2)若遵守债权形式主义的本来要求，那么其债权合同便应该有效。
(3)由于无权处分行为不影响合同效力，善意取得之合同自然亦为有效。于是，债权形式主义的本来要求与善意取得之合同的应然效力便实现了“有效”对接。
由此，对于债权形式主义下善意取得之合同效力，我们没有理由不选择有效的理解。
小结：对于善意取得之合同效力，“有效”是遵循所有物权变动模式的逻辑选择，“无效”则是背离所有物权变动模式的反逻辑选择。“有效”只能使得买受人依据一般物权变动模式取得“相对绝对的占有权”，但它还不能充分对抗原权利人的原物返还请求权。能够实现这一功能的，便是善意取得制度。
摘自：崔建远著《民法九人行(第4卷)》
