机会丧失理论的发展与现状
(一)英国的理论与实践
侵权中机会丧失理论在Kitchen v．Royal Air Force Association案中向前迈了一步之后便障碍重重。Hotson v．East Berkshire AreaHealth Authority案②可以视为机会丧失理论发展的一个反复。上议院拒绝在人身伤亡案件中适用机会丧失理论。该案中，一个男孩的臀部受伤，医院未能及时诊断使得这个男孩落下残疾。而诊断及时的话，这个男孩本来有25％的机会不致残疾。病人起诉医院要求其赔偿因延诊而失去的恢复健康的机会。法院拒绝在本案中适用机会丧失理论。
与之相似的一个重要案例是Gregg v．Scott案。①1994年原告左臂下方长了一个肿块，被告(原告的医生)当时告诉他该肿块是良性的不需要处理。9个月后，另一个医生建议他到医院检查。检查结果显示该肿块是恶性肿瘤。但此时这个肿块已经扩散到原告的胸部。虽经治疗，但原告的病情一再反复，导致其治愈的可能性很小。原告起诉被告要求损害赔偿，称其疏忽的错误诊断让原告未能及时就医，延迟就医极大地降低了原告康复的几率。陪审团根据证据认定了本案事实：如果治疗及时得当，原告可以再活10年的几率是42％，被告的错误诊断将该几率降低到25％。原告就该降低的存活机会提出赔偿请求。初审法院认为即使是得当治疗原告也不一定能再活10年(因为只有42％的几率)，所以难以证明被告的疏忽导致了原告的损失，并以此为由驳回了原告的起诉。上诉法院也驳回了上诉。因此原告上诉至上议院。
上议院的法官认为每一件事故都有一个决定性的原因，而本案的决定性原因在于原告本身的基因，这种基因决定了原告遭受这种病痛。在原告见到他的医生之前他的命运已经是定数。就像Houston案中那个孩子的大腿命运一样，在他从树上摔下来的那一刻就被决定了。原告的命运不是由被告的行为决定的，因此该上诉被驳回。最后法官还称接受此案等同于抛弃了大量的先例，到目前为止还没有足够的声音支持他们改变现状，因此也没有足够的理由背离先例。这个案子和Houston案一起，表明了英国法官对于机会丧失理论适用于人身伤害案件的态度。
至今，机会丧失理论的适用范围在英国仍然是一个不断激烈讨论的问题。
甚至有人倡导将这一理论彻底摒弃，比如Mark Cannon(英国职业过失律师协会的主席之一)。也有人认为(Kitchen案中的律师)Gregg v．Scott案足以让人们对机会丧失理论重新评价，应该将该理论排除适用而应该坚持在每个案子中适用“可能性衡量”(balance of probabilities)来证明。这种观点，用Dyson法官的话来说简直“有着令人窒息的野心，与权威观点柑悖并且是错误的”。
关于机会丧失理论的众多纷争多少与对该理论的认识有关。当原告适用机会丧失理论时需要证明的是什么呢?是应该证明本应达到某一个特定的结果还是应该证明他仅仅失去了达到这样特定结果的一个机会呢?而这种机会，有可能是比侵权法因果关系证明要求的可能性小的。而什么时候原告有权获得全额赔偿，什么时候只能获得损失额的部分赔偿呢?
对这个问题的解答依赖于对以下几个概念的区分：原因(cause of loss)、赔偿理由(head of loss)以及损失的定量(quantification 0floss)。
当还处于探讨因果关系是否存在的阶段的时候，我们的标准是“可能性的衡量”，这个时候机会丧失无关紧要。当我们到了损害的肯定性阶段的时候，几率是至关重要的，也是评价应赔偿多少的关键。关于此，Reid勋爵曾说：“因果关系阶段，最重要的问题是一个特定的事情是否发生了，法庭必须从有或无中选择一个。这个时候不存在几率或者可能性的问题，只能是发生了或者没有发生，是一个确定的结果，取决于证据倾向于哪一方。”Diplock勋爵对此补充道：“赔偿的计算依赖于法院对于将来发生什么或者很可能发生什么事情的看法，对于某种特定的事情将要发生或者应该发生的几率，法院必须给出一个确定的答复，而赔偿数额要根据这些几率计算。”因此损害赔偿的计算阶段通常涉及机会、几率的丧失。
以上的阐述似乎会给人一种印象：机会丧失理论是关于损害赔偿计算的，与因果关系无关。但实际上恰恰相反，机会丧失理论是一个因果关系阶段的问题。上面阐述的“机会丧失”实际上与“机会丧失理论”不同。虽然词语上都可以用“loss of a chance”，但是上面一段阐述中的“chance”翻译成几率更好，而“机会丧失理论”这个特定的用语仅指因果关系阶段的理论，与损害赔偿阶段无关。之所以会有这种区别，是因为法律上已经把机会的丧失作为损害的一种进行赔偿，作为一种被认可的赔偿理由。因此，机会丧失本身的证明也就是要求因果关系的证明，因果关系证明之后自然会有与机会丧失理论相对应的赔偿计算方法。这种因果关系的证明不同于侵权法上一般的标准。下文会详细介绍。
至于机会丧失理论适用的范围，英国和美国发展的差异很大。
在英国，机会丧失理论是最早在合同法中得到承认和发展的。在什么情况下法律会将机会的丧失本身作为一个确定的赔偿理由和前提呢?英国学者认为，当权利义务的标的就是提供一定的机会时，若责任人没有履行义务提供该机会，此时这种机会的丧失就是一种明确的可赔偿的损失。这种观念在“开山案例”中就已经得到体现。chiplin案中的法官说：“该合同的特定的标的就是给予原告获得最终奖励的机会。”换句话说，如果违反义务的本质是剥夺了原告获得特定有利结果的机会，那这种失去的机会就是“机会丧失理论”范围内的机会。可见，英国学者对机会丧失理论的范围的表述倾向于合同法中的理论。而英国学者也多纠缠于一个案子是机会丧失理论的案子还是“定量”的案子。至于是否将机会丧失理论适用于人身伤害、医疗事故等案例，英国学术界还在争论。法院有将机会丧失理论用于医疗事故的先例。如前文所述Gregg v．scott案。
有人认为，只有当赔偿理由被确定的时候机会丧失才有意义。如果采用这种观点的话，机会丧失本身就不是一个诉因，这也就意味着想借助机会丧失理论的案例会消失遁形。而上议院对Gregg案及H0tson案的态度增加了这种意见被认可的可能。毕竟在人身伤害领域承认机会丧失理论会给英国的法院带来很多的麻烦，因为这个因果关系认定的标准跟先例出入太大。至于将机会丧失理论用于经济纠纷却拒于人身伤害之外的理由主要有两个。第一个是人的身体状况与人的行为不同。造成身体健康问题的有一个决定性的原因，这个原因需要经过可能性衡量以确定是不是存在因果关系。而人的行为是不确定的，就像一个人无法预计别人的行为，因此借助于机会丧失理论是恰当的。另一个理由则认为，机会丧失案例的存在可以被认为都涉及财产的损失。这种观点无异于将财产的意义扩大，而有些原告失去的东西真的就是财产吗?比如说Chaplin小姐赢得比赛成为演员对她来说是财产吗?这些观点会不会影响损害赔偿的法律使得机会丧失理论难以进入人身伤害和重大事故领域呢?结果还有待时日才可知晓。但是确实有很多人，包括资深法官在内，都希望Hotson案和Gregg案失去效力。也许，机会丧失理论在英国进入人身伤害领域只是一个时间问题，它应该成为一个独立的诉因而不是用于衡量因果关系的存在。
(二)美国的发展与现状
美国大多数机会丧失案件是关于医疗渎职的，①但是跳出医疗事故的范围，可以将机会丧失理论适用到更广的范围。普遍适用的规则如下：“(1)被告过失性地未能尽其对被告的义务，该义务是保护受害者的对某个更好结果的预期；(2)被告对受害者的义务或者基于一种特殊关系，或者基于其他有义务保护受害者有更好结果可能性的关系；(3)被告的侵权行为减少了受害人本可以获得的更好结果的机会；(4)并且被告的侵权行为是不能准确地确定是否没有该侵权行为原告就会有一个更好的结果的原因。”②
在渎职案件中，证明因果关系有几个难点。当一个损害可能是由被告的过失或先有状况造成时，证明是个难点。如果无法证明减少的康复机会更可能是被告的过失而不是先有的状况造成的话，法院根据传统因果关系很可能认定因果关系要件不成立。③一个渎职案件的受害者，如果他的先有状况的康复可能小于50％的话，他就不能证明他的损害结果由被告造成，也就根本没有诉因起诉过失行为人。①换句话说，如果医生的过失有49％的可能造成了被告的康复机会减少，有51％的可能是原告本来就有的状况造成了损害，原告就不能得到赔偿。
很多年以来，Kuhn v．：Banker案②中的判决代表了医疗过失案例中法院关于因果关系的态度。该案中，原告的胯骨受损后到Banker医生处治疗。Banker医生为其在几处照了x光片，固定夹板后又移除了夹板并要求原告在没有任何帮助的情况下走路，尽管原告说有一种越来越疼的感觉。6个月后，原告去了另一个医生处，该医生作证说被告得知原告走路时有疼痛感应该积极地处理。被告的这种不作为使得原告必须接受一个手术，手术后残疾的风险是50％到75％。俄亥俄州最高法院准许了被告的直接判决动议，认为在医疗渎职诉讼中原告必须证明如果没有不当医疗原告很可能避免了损伤。该案中，原告的唯一专家证人不能证明如果被告给予了原告适当治疗，原告的胯骨很可能已经治愈。因此，法院直接判决支持了被告。因为如果陪审团发现证据支持一个“很可能”的存在，才会认为原告满足了证明要求。
机会丧失理论发展的部分原因就是作为在医疗渎职案件中证明因果关系的Kuhn规则的替代。Kuhn规则要求原告证明其不能恢复更可能是被告的过失造成，而机会丧失规则中，原告不必以优势证据证明因果关系。原告只需要能确定地证明他得到更好结果的机会减少了或者遭遇更差结果的机会增加了即可。机会丧失理论也是对一些案子中有本质的不公平作出的回应。法院采取了机会丧失理论，不仅使原告可就医生造成其失去的少于50％的康复几率获得损害赔偿，还使因果关系要件变得更加宽松。①
尽管很大一部分机会丧失的案件是医疗渎职案件，但是法院还将该理论适用于其他很多领域，学者们也提倡将之适用于其他领域。最早扩展了机会丧失理论适用范围的是关于雇佣歧视的集体诉讼案，即Hameed v．International Assn案。②在这些案子中，虽然没有使用“机会丧失”这个词，但是第八巡回法院已经将机会丧失理论运用于集体雇佣歧视损害中。该案中，明显包含了一个机会丧失的损害计算方法。案中，被一个学徒项目拒绝的非裔美国人，认为他们受到录取歧视而起诉。法院以该项目的录取比例(33．6％)来计算非裔美国人应该被该项目录取的比例，并将这个比例与非裔美国人实际被录取的比例相比，法院发现被告的歧视行为将非裔美国人被录取的比例降低到10．9％。这种计算方法的结果显示应该有另外45个非裔美国人被允许参加该项目。因为法院没办法决定哪45个非裔美国人应该参加，所以法院将赔偿款平分给了原告。
Hameed案6年后，有人以其妻子的不当死亡起诉烟草公司，即Antonio Ciponone v．IAggett Group，Inc．案③。原告称被告未能销售一种替代性的香烟而增加了他妻子得肺癌的风险，并且这种风险的增加是其妻子死亡的一个“实质性因素”。尽管陪审团裁决被告因违反明示担保而支付400，000美元，但法院拒绝在该案中采用机会丧失理论。法院认为近因标准就是一个可能的替代设计“可以防止损害发生”。
机会丧失理论除了用在不当死亡、产品责任以及雇佣歧视案件中，一些学者还建议扩大该理论的适用范围，比如说用于法律渎职案件和教育渎职案件。机会丧失理论运用于很多种诉讼显示了它在很多情况下的适应性，这也许就是该理论的主要倡导者Joseph H．I(ing Jr．教授在探讨该理论时不将其限于医疗渎职案件的原因。①
摘自：沈四宝著《国际商法论丛(第10卷)》
